欧共体各国在判断商品是否类似时所考察的因素比较一致。例如德国在评商品类似时需要考察的因素包括:(1)系争商品的一般性生产企业一通常由相同企业制造的商品,大都被相关公众视为同类产品;(2)系争商标的使用目的;(3)系争商品在成分或原材料上的特性;(4)系争商品的销售场所等。英国的商标保护实务认为,评估商品的相似性应考虑如下因素:(1)相关商品的功能用途;(2)相关商品的用户;(3)相关商品的客观性质;(4)相关商品的销售渠道;(5)对于消费者自助购买的商品,在超市中摆放或可能摆放的位置,尤其是是否在同一货架陈列;(6)相关商品的竞争程度:需要考虑它们在商业分类中的位置。例如,市场调查公司是否将它们放在相同的部门。欧共体法院对上述考察因素基本予以认可。它认为,“在评价有关商品或服务的相似性时,与商品或服务相关的所有因素本身都应该予以考虑。这些因素包括:商品或服务的性质、最终使用者、生产方法以及他们之间是否相互竞争或者是否相互补充,等等”。
但是,各国在商品类似的判断方法上存在明显的分歧。分歧的焦点在于,商品类似判断是否是一个客观的、独立的过程而无须考虑商标的近似程度以及商标的显著性。德国和英国对该问题的回答是肯定的,即应将商品类似与商标近似作为两个独立的过程分开来考察;法国的司法实践却认为,商标的显著性应与商品的类似判断存在相关性;意大利的态度是,商品类似是个模糊的概念,不能仅基于客观事实来确定。
欧共体法院在1998年的 Canon一案中解决了上述分歧。德国旧商标法没有规定“类似商品”的定义,类似商品的判定标准由学说和判例确定。法院及早期的学说(至20世纪50年代)采用的是“相对类似商品概念”( relativer Gleichartigkeitsbegriff),认为类似商品的范围应视系争商标的近似程度、显著性程度而有所不同。但是,德国联邦法院自1956年Magr案之后,即认为相对类似商品概念不能满足法律安定性的需要,进而主张在判断系争商品是否类似时,不应考虑系争商标的显著性和近似程度。换言之,类似商品的认定在著名商标与普通商标之判断上,应无不同。此外,只有在系争商品所使用的商标相同或近似时,才产生商品是否类似的问题。1994年,德国根据一号指令制定了全新的《商标和其他标志保护法(商标法)》,该法于1995年1月1日生效。在新旧法交替过程中,德国联邦法院受理了 Canon异议诉讼案件。该案中,异议人提出的商品类似的判定方法与德国的传统做法存在严重分歧,德国法院于是将该案提交欧共体法院,请求其制定统一的标准。德国联邦法院提请欧共体法院做出初步裁决的问题是,“基于对一号指令的合理解释,在决定两个标志所代表的商品或服务的相似性是否足以引起混淆可能性时,在先商标的显著性尤其是它的声誉,是否必须予以考虑”。为了说明该问题的来历和意义,德国联邦法院还提供了下述信息有可能将指令第4条(1)(b)解释为:在先标志的声誉不仅强化了该商标的显著性,同时在评估商品或服务的相似性,足以将公众对产地的认识排除在外;根据学术界的观点,当在(德国)新商标法的意义上评估混淆可能性时,必须在商品的相似性和各方标志的相似程度以及寻求保护的标志的显著性之间建立起一种相互关系,即这些标志彼此越相似,并且寻求保护的商标越显著,就越不需要商品之间具有相似性”。欧共体法院在回顾了指令序言第10条立法理由的规定之后指出,公众的混淆可能性应在考虑与案件相关的所有因素基础上作整体认定,如果不存在该可能性,指令第4条(1)(b)就不能适用。整体认定的方法表明,相关因素(尤其是商标相似性与商品或服务相似性)之间存在相互依赖关系。因此,“商品或服务之间较低程度的相似,会被标志之间较高程度的相似所抵消;反之亦然”。由此,欧共体法院针对德国联邦法院上述问题的答案是:为了正确适用指令第4条(1)(b),“在决定两个商标所指定的商品或服务之间的相似是否足以导致混淆可能性时,必须考虑在先商标的显著性,尤其是其声誉”。同时,为了划清指令第4条(1)(b)与第4条(4)(a)之间的适用范围,该法院强调,“第4条(1)(b)规定的混淆可能性,必须以所指定的商品或服务构成相同或类似为前提”。
简言之,欧共体法院的指导类似于德国早期的“相对类似商品”概念,即商品类似的判断并非独立的问题,而应与具体案件中各方商标的相似性及寻求保护商标的显著性相结合进行综合评估。按照这种方法,商品类似不再存在恒定不变的标准,某一案件中判定为非类似的商品,在另一案件中可能判定为类似商品。