欧共体法院确定的混淆可能性判定规则实际上包括了商标的显著性商标的近似性和商品的类似性这三个相互关联的因素。欧共体法院在SABEL案中指出,商标可能因为内在的特征或者其在相关公众中享有的声誉而具有特别的显著性,而且,商标的显著性越高,受保护的范围就越大。这样,商标的显著性在认定混淆可能性的过程中就具有了决定性的意义。进而,商标显著性的判断标准就成为一个突出的问题。在传统上,德国法通过衡量某商标在相关公众中的认知度的方法来评估该商标的显著性,其典型的做法是通过问卷的方式来调查某商标为多大比例的相关公众所知晓。1999年,欧共体法院对德国慕尼黑地方法院提交其初裁的Lloyd案作出了裁定,并针对商标显著性的判断标准发表了自已的指导意见。
Lloyd案的案情如下,荷兰 Klijesen公司将其于1994年注册并使用在鞋上的国际商标 Loint's领土延伸到德国,德国Lloyd公司引证其在先注册并使用于鞋上的 Lloyd商标对该商标提出了异议。Lloyd公司认为 Loint商标与其Lloyd商标存在混淆的可能性,原因在于:(1)两商标的读音近;(2)Lloyd商标不含描述性且具有高认知度,从而具有高显著性。1995年11月针对14~64岁的相关公众的调查问卷表明,36%的受调查者知道Llyd商标;196年4月针对14岁以上的男性消费者的调查结果表明,商标的认知度为10%。慕尼黑地方法院请求欧共体法院加以初步裁定的问题是,如果某商标在相关公众中的认知度达到10%,是否应当认定其具有特别的显著性并进而延伸对该商标的保护范围;如果认知度达到了36%,情况又如何。欧共体法院裁定认为,成员国国内法院在确定商标的显著性时,应当对商标将其注册的商品或服务同其他厂商的商品或服务相区分的能力进行总体评估。国内法院应当考虑的具体因素包括:(1)商标的固有显著性,尤其是商标所含部分是否对其核定注册商品具有描述性;(2)商标的市场份额;(3)商标使用的频率、地理范围及时间;(4)商标所有人推广其商标的总投入;(5)有多大比例的相关公众因为该商标而将商品或服务识别为源自特定的厂商;(6)工商业协会或其他贸易及专业协会的证词。由此,欧共体法院认为,“不能仅依靠概括性的数据,诸如商标在相关公众中获得的认知比率,来说明商标已具有了高显著性”。
总检察长雅各布在Lloyd案意见书中还澄清了两个问题:(1)指令并不求制定确保商标获得更大保护范围所需的显著性之最低门槛,因此,商标在相关公众中的认知比率要同其他因素一起被综合考虑,以确定是否存在混淆的可能性。(2)完全不含描述性成分可能是商标具有显著性的一个因素,但它本身不足以使商标具有特别的显著性;尽管不含描述性的成分,一个商标仍然可能在相关成员国缺乏特色或者是平庸的。