《商标法》第31条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条规定是对两类情形加以规范:其一是申请商标注册损害他人现有的在先权利的行为;其二是以不正当手段抢先申请注册他人已经使用并有一定影响的商标。现就第一种行为分析如下:
1.何为在先权利
申请商标注册可能损害的在先权利主要是人身权和知识产权。具体而言,包括姓名权、肖像权、商号权、专利权、著作权等。但是,由于《商标法》第28-29条就与在先注册及申请的商标相冲突的申请注册专门进行了规定,故第31条之在先权利应不包括在先的商标权。
同时,这里所谓的“在先权利”有几个限定条件:第一,该权利应当在商标注册申请人申请商标注册之前即已取得;第二,该权利必须是合法的权利,不能是非法或者非经合法程序取得的权利;第三,该权利确实存在并有效。
2.异议人的举证内容
异议人的举证内容主要包括：
(1)异议人应当证明在先权利的存在。相关证据包括:证明著作权存在的著作权登记证书、作品的发表证明等;证明外观设计专利权存在的外观设计专利权证书;证明商号权的营业执照等。
(2)证明被异议人申请注册被异议商标的行为损害了该在先权利,不同类型的在先权利,受到损害的情况是不一样的,因此,在举证时也应有不同的侧重点。
(3)异议人主张被异议商标侵犯其在先企业名称权的,异议人还应证明该商标的使用可能引起消费者的混淆。
(4)被异议人申请注册被异议商标属于不正当注册的其他理由。