为了发挥工业产权在发展中国家发展商业和工业方面的作用保护知识产权,帮助发展中国家建立现代商标保护制度,保护知识产权联合国际局( United International Bureau for the Protection ofIntellectual Property, BIRPI)于1966年起草了《发展中国家商标、商号、原产地标志和不正当竞争示范法草案》,分送给76个发展中国家的政府,以供研究和提出意见;同时还送交巴黎公约联盟成员国政府,以及联合国和其他许多政府间和非政府间国际组织,以便征求意见。1966年11月7日至11日,保护知识产权国际局在日内瓦总部召集了由发展中国家和政府代表组成的专家委员会,进行审查并通过了《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范iE )(Model Law for Developing Countries on Marks, TradeNames, and Acts of Unfair Competition)以下简称《示范法》。
《示范法》第6条“因第三者的权利而不被承认的商标”规定(一)下列商标不能进行有效的注册:(1)与第三者就相同商品或服务或就在商标使用中可能会使公众产生误解的其他商品或服务上已经有效申请或注册的,或已由有效要求优先权的人后来申请的商标相似,以致容易对公众引起误解的商标;(2)与第三者在该国用于相同或类似的商品或服务上的早已使用的未注册商标相似,以致容易引起公众误解的商标,而且申请人知道或者不可能不知道这种使用情况的;(3)与第三者在该国已经使用的商号相似,以致容易引起公众误解的商标,而且申请人知道或者不可能不知道这种使用情况的;(4)全部或部分模仿、翻译、抄袭第三者所有的已在该国为大家所知的商标或商号的复制物,而容易引起公众误解的商标(5)侵犯第三人权利或者违反公平竞争规则的商标;(6)由在另个国作为商标所有人的第三者的代理人或代表提出申请,而未经该所有人同意的商标,但该代理人或代表有正当理由的除外。(二)在决定商标是否应予以承认时,可以考虑前款1至5项所提到的第三者的同意。”
显然,如果一个在先商标未经注册,但是使用与其相似的商标易使公众对商品或服务的来源产生误解,那么这个商标应当具有定的知名度,可能会被认定为驰名商标。因此,可以认为,这条第1款第2项的规定是对未注册的驰名商标的保护。根据第4项的规定,不论申请人使用商标的商品或服务是否与第三者所有的已在该国为大家所知的在先商标所应用的商品或服务是否相同或类似,只要它与这个在先商标相似,就应当拒绝注册。因此,这条包括了对驰名商标的跨类保护。第18条“注册所给予的权利”规定:“商标的注册给予其注册所有人以阻止第三者下列行为的权利:(一)在商标被注册的有关商品或服务上使用该商标或其类似标记而容易使公众误解的,或将该商标或标记用于其他商品或服务上而容易使公众误解的行为;(二)没有正当理由而对类似某个商标、标记或商号进行任何其他使用,并且容易损害注册所有人的利益的行为。”
按照这样的规定,对于驰名商标,不但可以基于可能产生的混淆和消费者的利益进行跨类保护,在没有混淆产生的情况下,也可以从保护商标权人的利益出发,禁止对与他人的驰名商标相类似的标志的使用。这是一种很强的保护,相当于后面提到的反淡化保护。
《示范法》第33条关于“注册的无效”规定:“(一)如果根据第五或第六条规定,商标是不应该得到注册的,经任何有合法利益的人或主管当局的请求,法院在讯问注册所有人后,宣布此商标注册无效,但在判决时不复存在的理由则不予考虑。(二)如果商标注册无效的理由仅存在于所注册的商标的部分商品或服务上,则仅就那部分商品或服务宣布注册无效。”同时规定,对商标注册申请进行实质审查的国家,可以增加第3款:“根据第6条第1款规定的一个或数个理由而宣布无效的行为,应自注册日起五年之内开始。”
虽然这部《示范法》的形成,是为了帮助发展中国家建立现代商标保护制度,发挥商标经济、贸易方面的作用,从名称上看也应当反映发展中国家的特殊要求,但是,由于这部示范法的制订是以发达国家对商标的保护现状为蓝本并按发达国家的愿望而完成的它实际上体现的更多的是发达国家关于商标保护的需要和理想。
好在这只是一部示范法而非统一法,发展中国家在制定相关的法律时,可以根据各自的现实需要、法治传统和法律结构,决定在进行本国立法时是否遵循、是否借鉴该示范法的规定,决定应当根据本国的情况进行怎样的取舍和变动。比如对于在发达国家仍有较大争论的反淡化保护,不一定要采取。