关于商标的显著性及不得与他人在先取得的合法权利相冲突的规定是《商标法》第九条的内容。第九条规定:“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”“商标注册人有权标明注册商标或者注册标记。”
修改后的《商标法》第九条是从修改前的《商标法》第七条中分出来的内容并作了一些补充。
商标的显着性
商标的显著性也称作商标的区别性或者识别性,即能够起到区别作用的特性。《与贸易有关的知识产权协定》第十五条规定:任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的或服务区别开的标记或标记的组合,均应能够构成商标。”从这一规定可以看出对于商标区别性的要求是构成商标最重要的因素,商标具有显著特征,便于识别是对商标的最基本要求。如果商标不具有显著特征,它可能会混同于商品的装潢、说明性文字或图形,甚至混同于商品的名称,消费者就无法根据商标来区别不同的生产、经营者的商品或服务,正是基于此,各国的商标法都娶求商标的显著特性是注册商标的基本要素和注册必备条件之一。商标的显著特征是商标赖以存在的基础,不具有显著特征的商标不得注册,也得不到法律的保护。在《商标法》修改过程中,有的地方提出,根据世界贸易组织“与贸易有关的知识产权协议”第十五条规定,不具有显著特征的标识,成员亦可依据其经过使用而获得的可识别性,确认其可否注册。在我国的实践中,一些不具有显著特征的商标因长期使用而获得了可识别性,并取得商标注册的情况是存在的,例如“两面针”牙膏。因此建议将这一款修改为:申请注册的商标,其标识应当具有便于识别的显著特征或者经过使用已经具有明显的可识别性。还有的部门提出,世贸组织成员在中国人世谈判中也建议在我国的商标法中增加规定,一个不具有显著性的商标可以通过使用获得显著性而得以注册。
尽管有这样的意见,但商标法并未在商标的显著特征的规定上开口子。