(一)保护对象
欧共体法院指出,在相当的地理范围或者特定公众中具有声誉的商标就可依据指令第5条(2)受到特别保护。这种类似于美国利基知名度的知名度标准已经被成员国法院所采纳,例如,安特卫普上诉法院就认为,vrEL商标在比利时具有的相当声誉足以赋予该商标所有人在整个比荷卢地区禁止被告商标使用。与此相对应,美国商标反淡化保护的最新发展表明,仅具有利基知名度的商标不能获得联邦反淡化保护,这种非常特殊的保护必须限定在“家喻户晓”的商标。
但是,在商标并不享有声誉的地区的公众对该商标并不知晓,即使他人在这些地区使用了相同或近似商标,实际上也难以获得不正当的利益,对在先商标的显著性或声誉也不会造成损害。欧共体较为宽松的条件使得指令第5条(2)的保护对象范围过宽,最终反而可能出现指令所力图避免的“阻碍自由贸易扭曲竞争和破坏内部市场运行”的后果。
(二)商标近似的标准
欧共体法院对于指令第5条(1)的解释,已经赋予商标近似性相当大的弹性。在认定是否存在混淆可能性时,在先商标的显著性越强或知名度越高,判定近似的可能性就越大。欧共体法院在解释第5条(2)的时候进一步认为,对声誉商标扩大保护所需的近似标准与混淆性近似的标准并不相同。只要公众因两商标的近似而在它们之间产生了联想,在后商标的使用即可能对声誉商标造成损害(或者在后商标使用人就会获得不当利益)。欧共体法院的这种观点已经非常接近于比荷卢国家的联想标准。这样,已经被彻底排除在第5条(1)适用范围之外的联想理论,似乎在第5条(2)中俏然复苏显然,联想式近似的范围要比混淆性近似的范围大得多。所以,第5条(2)对声誉商标的强保护不仅体现在扩展了商品的范围,而且在商标的近似程度上也得到了扩张。在美国,最高法院在 Moseley案中明确指出的仅是导致消费者产生心理上的联想并不足以构成淡化,这种观点已被TDRA所采纳。比较而言,美国法院在提供淡化保护时,对商标相同或近似的标准要求更高。