关于反向假冒行为的定性,《商标法》修改以前曾有争议,有观点认为该行为没有损害商标权人和公众的利益,因此不构成商标侵权,还有观点认为该行为属于不正当竞争和商标权的滥用,但不构成商标侵权行为,更多观点认为反向假冒行为损害了商标注册人的合法权益,构成商标侵权。修改后的《商标法》明确规定反向假冒为商标侵权行为,但仍有观点认为反向假冒行为不仅侵害了他人的私权即构成商标侵权行为,而且侵犯了公权即构成不正当竞争行为,也就是说反向假冒行为实际上构成了侵权责任竞合,即民事责任与行政责任的竞合,关于这一点,理论界、实务界意见趋同。那么在对案件进行处理时应适用何种法律进行处理呢?笔者认为应优先适用《商标法》进行处理,首先,《商标法》对于反向假冒行为已经作出了明确的定性和处理措施,而《反不正当竞争法》没有关于反向假冒行为的明确规定,只能参照相关原则性的一般条款进行处理。其次,修改后的《商标法》进一步强调了商标权的私权性质,而反向假冒行为首先表现为侵犯了他人的私权,因此适用《商标法》进行处理更加符合法制发展的趋势。另外,对于购买一商标权人的商品,将注册商标更换为另外一个商标权人的商标并将商品投入市场的行为,实际上也构成了侵权责任竞合,即一般侵权行为与反向假冒侵权行为的竞合,对此行为理论上讲既可以按照一般侵权行为定性处理,也可以按照反向假冒行为定性处理,但由于行为人更换后的商标一般是具有较高知名度的能给其带来更高的非法利益的商标,因此在实际处理上按照一般侵权行为定性处理,力度更大,效果更明显。
反向假冒行为的免责。行政责任的免除:修改后的《商标法》明确并充分肯定了商标权利的私权性质,即商标侵权引起权利纠纷的,可以由当事人协商解决,按照这一规定,如果当事人协商解决成功,则行为人可以免除由于侵权产生的行政责任或其他责任。民事责任的免除:如果商标注册人已知他人有更换其注册商标的行为而不加以制止或事后予以追认,则行为人的行为转化为商标被许可使用行为,可以不负民事责任。