根据《条例》的规定,构成侵犯奥林匹克标志专有权的客观条件是以商业目的地使用奥林匹克标志的行为,此处的“使用”如何理解呢?第一种理解是使用与奥林匹克标志相同的标志的行为,第二种理解是不仅包括使用与奥林匹克标志相同标志的行为,还包括使用与奥林匹克标志近似的标志的行为。第一种理解,很显然不是立法者的本意,因为侵犯奥林匹克标志的行为,广义上包括两大方面,一是特殊侵权也就是假冒,即使用与奥林匹克标志相同的标志的行为,二是一般侵权也就是狭义上的侵权,即使用与奥林匹克标志近似的标志的行为。如果法律只规定不得使用与奥林匹克相同的标志,而不禁止使用与奥林匹克标志近似的标志,要么是法律的疏忽,要么是可以从其他法律如上位法中寻找依据。那么使用与奥林匹克标志近似的标志的行为是否构成侵权呢?《商标法》规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为,为侵犯他人注册商标专用权的行为。1996年国务院颁布的《特殊标志管理条例》中规定,擅自使用与所有人的特殊标志相同或者近似的文字、图形或者其组合的行为,为侵犯特殊标志的行为。具体分析一下。
首先,关于《条例》与《商标法》的关系及近似保护问题。按照上位法优于下位法的原则,《商标法》的效力高于《条例》的效力,对于权利人来说,如前文所述,标志的权利人如需获得多重的保护,可以将标志的部分内容申请商标注册。对于执法机关而言,在查处侵犯奥林匹克标志案件的法律适用上,凡《条例》有规定者,应适用《条例》的规定,凡《条例》无规定者,则应适用《商标法》等法律。这样,标志不仅可以获得更高效力的法律保护,而且,近似标志保护问题也就迎刃而解了。但是,如果标志的权利人未将标志申请商标注册,他人使用与奥林匹克标志近似的标志能否获得保护呢?笔者认为需要分为几种不同的情况进行分析和处理。首先,对于带有五环图案的,不管是单独的还是组合的标志和徽记,由于其在国际上较高的公众知晓性,根据《商标法》对于驰名商标保护的规定,都应该予以扩大保护,即应禁止他人在全类商品和服务项目上使用相同或者近似的标志和徽记,但根据法不溯及既往的原则,已经作为商标核准注册的除外。其次,对于可以作为著作权予以登记的标志内容,如他人使用奥林匹克会歌、奥林匹克格言以及口号以及与此近似的标志等,可以适用著作权法予以保护。再次,对于使用带有与“中国奥林匹克委员会”“第29届奥运会组织委员会”以及“国际奥林匹克委员会”等相同或者近似字眼的行为,以及使用带有中国国旗等标识的行为,可以适用反不正当竞争法以及广告法等予以处理。
其次,关于《奥林匹克标志保护条例》与《特殊标志保护条例》的关系及近似保护问题。二者的联系:从制定主体来看都是国务院制定的行政法规;从内容上看,都是针对某一特定事项而颁布的行政法规。二者的区别:《奥林匹克标志保护条例》发布和生效时间晚于《特殊标志保护条例》,前者是针对某事项的特别规定,后者是针对某一特定事项的一般性规定。关于特殊标志与奥林匹克标志之间的关系,从内容上看,特殊标志是指经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的由文字图形组成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志,而奥林匹克标志的内容基本上包含在特殊标志之中。二者主要不同之处是:特殊标志的保护基于核准登记而产生权利并受到保护,而奥林匹克不须注册或登记即受到保护;奥林匹克标志的保护范围仅限于禁止他人使用相同的标志的行为,而特殊标志的保护范围不限于禁止他人使用相同的标志的行为,还包括禁止他人使用与其近似的标志的行为。
通过上述分析,可以得出如下几个结论或思路:
①按照特别规定优于一般规定、新的规定优于旧的规定的原则,《奥林匹克标志保护条例》的效力要优于《特殊标志保护条例》,因此,对于奥林匹克标志的保护应首先适用《奥林匹克标志保护条例》。
②鉴于奥林匹克标志与一般特殊标志的保护范围的不同,权利人可以将奥林匹克标志的部分内容登记为特殊标志获得保护。
③为更有效地对奥林匹克标志予以保护,应及时对《奥林匹克标志保护条例》进行必要的修改,以减少权利人的注册、登记负担,避免执法机关理解和操作上的分歧。