商标是商品交换的产物,商品经济发展到一定程度的必然现象。早在原始社会时期,人类就出于识别目的而在某些物品上刻印标记。如欧洲的尼安德特人已开始在骨头上刻画图案,在匈牙利曾发现他们用一块象牙磨成圆形再涂上赭石的装饰品。有学者认为,尼安德特人可能发明了具有数字和认知价值的符号,以记录信息。目前已发现的欧洲旧石器时代中期刻画的骨片很多,尤以法国的拉基纳和莫斯特为最多。我国的考古工作者也曾在山西峙峪发现旧石器时代带有刻画符号的兽骨,其制作年代距今28000年以上。
距今5000以前的古埃及壁画显示,当时的牧民们已经开始在牲畜的身上打上烙印。而希腊人和罗马人在其日常生活中使用的陶器上,经常会印下制造者的姓名。美索不达米亚的砖头和瓦片上,有些会标记帝王的姓名或象征。而耶路撒冷和古埃及的神庙里,往往也能找到石匠的记号。但是,这些标记或者证明所有权归属,或者是政府管理的工具,与今天所言的商业标记还不尽相同。
商品上的标记是否构成商标取决于它的用途,在销售过程中,将标记和商品相结合,并试图以之标明制造或出售的来源时,标记就成了商标。中世纪的行会组织推动了商标的产生。1266年,英格兰颁布了第一部面包商强制登记法,要求“面包商必须在其制作和销售的每片面包上注明其个人的恰当标记,以确保在面包重量出历史视域下的中国商标权双轨保护制度研究现偏差时查出疏忽的始作俑者”。不久,英格兰的金银器也开始要求其制品上使用与他人不同的标记。行会之所以极力推进在商品上强制使用标记,其目的还是要维护行会的整体声誉,对外保持垄断,进而保证全体会员的利益。从17世纪开始,欧洲的部分行会开始推行商标注册制度,从而为商标注册制度的统一提供了经验。
关于商标权的第一个普通法案例产生于1618年英国法官多德里奇审理的一起冒用他人标记案。从17世纪开始,英国一直通过普通法创造的“假冒诉讼”实现对商标在先使用者的保护。在英国工业化初期,衡平法院在抵制模仿商标和商号方面一直居主导地位,因为原告希望获得禁令。很快,在普通法中也出现了这种损害赔偿之诉,竞争者可以诉对方欺诈,并在19世纪中期基本确立以欺诈之诉作为冒用商标的救济方法。但这种发展有局限性,因为欺诈要求主观故意欺诈这一要件。衡平法院就不存在这个问题,只要是有受假冒之害的可能,人们就可以阻止被告的行为,即使他们完全是无辜的。18世纪开始的工业革命改变了当时英国的生产方式和经济结构,极大地促进了资本主义经济的发展。在商人的努力下,1862年,英国颁布了成文商标法。1875年,又颁布了《商标注册条例》,商品商标可以通过注册获得。因此,在英国,商标保护的方法为复合型而非选择型,即普通法上的假冒诉讼与制定法上的侵权诉讼相结合。
英国的商标立法带动和影响了大多数英联邦国家的商标立法。美国于1870年颁布了第一部商标法,但7年以后即被宣布为违宪,1881年又重新颁布。1946年美国颁布的商标法《兰汉姆法》确立了联邦一级的商标注册制度,一直沿用至今。
大陆法系的法国早在1804年《拿破仑法典》里就肯定了对商标权的保护。1857年,法国颁布了世界上第一部商标法。此后1864年又重新颁布商标法,将原来的使用产生权利改为注册产生权利。1991年法国新的商标法取代原法律,经过多次修改以后适用至今。1874年,德国公布《商业标记保护法》,逐步确立了以注册为基础的商标制度。其他西方国家也纷纷通过立法的形式确立商标权,以加强对商标的保护。
在我国,商标同样有着非常悠久的历史。考古发现表明,早在原始社会晚期,一些出土的器物上就开始出现刻有工匠名字的标记符号。在新石器时期的遗址和墓葬中,发现了不少刻有或绘有符号的陶器和陶片,还有少量刻有符号的龟甲、骨片和石器等物。有学者根据这些符号的外形,把他们分成甲乙两类,甲类以几何形符号为主,可以把西安半坡、临潼姜寨等地发现的仰韶文化早期的符号当作代表。在已发现的新石器时代的符号里,甲类占绝大多数。乙类以象形符号为主,如莒县陵阳河、大朱村等地发现的大汶口晚期陶尊上的符号。这些符号可以被视为商标的原始萌芽。
春秋战国时期,手工业生产基本都由官府控制,但列国之间战争频繁,对兵器、战车的生产尤为重要。各国官营手工业更加注重质量的提高,逐步形成了一整套保证产品质量的“物勒工名”管理制度,即强制要求在商品上刻下工匠的姓名,以便将来追究产品责任。著名的“干将”和“莫耶”宝剑,即以铸造工匠命名,却也起到了招徕买者的作用。北宋山东刘家功夫针铺的白兔商标,将标识用于产品包装之上,使买者能认明其来源。该模板以图形商标为主,辅以文字说明,中心位置是一手持钢针的生产经营者,上方有“济南刘家功夫针铺”的字样,表明商标所有人即钢针的生产经营者。图形下面配以文字说明:“收买上等钢条,造功夫细针,不误宅院使用,客转与贩,别有加饶,请记白”,不仅说明了钢针的材质,向客户作出了使用承诺,还为批量购买的商贩作出了给予优惠条件的许诺,成为商标发展史上珍贵的历史见证。
但在我国古代商业活动中,商标的作用往往不被重视。由于商品经济不发达,商业活动范围有局限,所以经营者很少会从包装上考虑对其商品和服务加以区别,而是把精力放到了店铺装潢上,其中比较典型的便是招幌的运用。经营者信奉“酒香不怕巷子深”,虽然装酒的容器基本一致,但不同店家售出的大有区别。消费者一般会从经营者的经营地点和店铺等特征去选择消费对象。清代以后,史籍中已经开始记载官府和行会对经营者冒用他人经营标记的惩罚,比如苏州府在乾隆年间就曾把禁止布商冒用他人牌谱的命令刻于石头之上,而作为行会组织的上海绮藻堂布业总公所也发布规定,禁止行业内出现相同或相似的牌谱。这表明当时已经对商业活动进行保护和规范,但和现代商标制度相比,应当说还是有一定差别的。我国以成文法律保护商标专用权,则发生在晚清以后。
可见,商标法律制度是从中世纪行会制度中发展演变而来,在欧美列强中率先确立并完善起来的,我国古代的商业标记虽然也有较长的发展和保护历史,但并没有形成商标法律制度。从这个意义上讲,商标制度对中国而言完全是舶来品。1883年3月20日,《保护工业产权巴黎公约》在巴黎签订,商标权被纳入调整对象,标志着商标权法律保护体系在西方社会的普遍确认和引入。商标的功能是区别商品和服务的来源,而商标保护则是从法律意义上确立私权不可侵犯,它的兴起与工业革命和市场经济息息相关。因此,尽管商标在多个文明中都有起源,但却只有工业革命的发源地欧洲,才完成了其制度化、法律化的进程。