1840年以后,随着国门的打开,洋商开始大量涌入中国,并带来了不同的经营模式。包括商标使用在内的新的经营模式需要得到政府和法律的保障,才可能真正发挥作用。但直至19世纪末,清政府对法律的变革还是非常抵制的,从中央到地方的政府官员对于商标法律的认识基本还是一片空白,但这并不代表不会产生商标权纠纷。随着西方列强对中国不断加深的经济渗透,对华的企业投资和进出口贸易不断增加,中外商民之间也不断出现商标纠纷。如1900年,上海二十三家中国商行被英商祥茂洋行控告,认为其销售的祥茂牌肥皂侵权,仅仅过了一年,上海另一家宝诚洋纱又因为商标混淆而被英商老公茂纺纱厂控告故意侵权,但商标法律的缺失为案件处理带来了难度。
1901年,中国和西方十一国签署了丧权辱国的《辛丑条约》,其中第11条规定,各国有权在条约签订后,和清政府协商修改通商行船条约相关事宜。根据这一规定,英国最先启动了商约谈判。1902年9月,经过8个月的艰苦谈判后,中英双方达成《续议通商行船条约》,其中第7条被认为是中国商标法律的渊源。它规定中英双方都应当承担保护对方商标(即贸易牌号)的义务,中国应当在北洋和南洋管辖范围内分别设立商标注册局,由天津海关和上海海关进行管理。外商可以到注册局办理注册手续,并缴纳注册费用,以利于实施对商标的保护。其后,清政府和美国、日本、葡萄牙等国签订的商约中也有建立商标制度的类似协议条款,据此,清政府应当承担起保护在华外国商人正当使用商标、防止他人假冒的条约义务。
为履行商约中有关保护商标的规定,1903年7月,清政府设立了专门管理商务活动的商务部,并计划在商务部内筹设商标注册局。又因各国驻华大使、商人多次催促清政府,要求尽快制定完整的商标法律,1903年10月31日,商务部咨文外务部,要求函请海关总税务司帮助草拟商标挂号章程,而海关总税务司则指令时任副总税务司的裴式楷负责起草。1904年2月,裴式楷等人经过2个多月的起草工作,完成了一份共计13条的《商牌挂号章程》草案。该草案由海关总税务司英国人赫德进行审议、修改和补充之后,最终定稿为14条,并于3月8日正式交外务部审核,成为我国第一部商标法律的原始稿。但从该章程草案的内容上看,只顾及洋商的在华利益,而且还带有很浓的殖民主义色彩,表现在以下几个方面:①将中国商标管理权置于海关管辖之下,并以津海、江海两关税务司作为特派注册之员,将办理商标注册的人员完全置于由英国人控制的海关总税务司安排之下;②呈请注册的商标被分为三种,第一种是“洋商已在外国按照该国例章挂号之标牌,作为洋牌”,第二种是“洋商在中国使用,尚未在外国挂号之标牌......作为专牌”,第三种是“华商使用赴局挂号之标牌,作为华牌”。洋商在商标权的获得、有效期限、规费等方面处处得利,而对于华商使用的商标,则有诸多不合理条款,如“若日后货色与初时相逊,即由该挂号局,自行将其牌注销”等等。正因为如此,章程草案一经公布,当即引起国内外工商界人士的关注和反对。
该章程草案中对于商标侵权纠纷的处理方式更值得关注。其中第12条明确规定:“若系洋商冒用华、洋各牌,应由本牌主,在该税务司处报明立案,一面自行赴该管领事官处控告。若系华商冒用华、洋各牌,亦应由本牌主先在该局税务司处立案,由该税务司请该管之官会同审办,以昭保护之实。”首先,本条规定超出了治外法权的界限,不仅外国商人在中国假冒中国人使用的商标,中国政府无权过问,就连中国商人假冒中、外商标,也要由海关税务司立案,中国政府只是“会同审办”,明显侵犯了中国政府应有的司法主权。其次,对洋商和华商的商标侵权方式存在明显差别:洋商侵犯商标权的案件,是经海关税务司备案,由侵权人本国驻华领事官裁判,而华商侵犯商标权的案件,则由海关税务司会同中国司法官员共同审理裁判。前者是符合国际惯例的商标权司法保护制度,而对于华商,则变成了行政保护和司法保护并行,以行政保护为主的制度设计。究其原因,一方面是列强迫切希望尽快在华建立一个有效的商标法律体系,以维护其商业利益;另一方面,列强对中国不健全的司法体系仍有担心,希望在商标权保护方面占有更大的主动性。
如果执行上述规定,作为商标行政管理机构的海关总税务司将在商标侵权纠纷中同中国各级司法机关一起扮演居中裁判的重要角色,这无疑是我国商标法律史上最早提出的由行政主导的商标权保护制度建议。