法律是公民保护自身权利的重要武器,要得到法律的保护,首先应有权利的存在关于商标权的取得,在立法上有两种模式:使用取得和注册取得.但由于法律以社会现实为调整对象,社会实是第一性的.法律是第二性的,因此我们应首先探讨在作为第性的社会现实中,商标权的产生是基于什么。
首先,商标权作为一种权利,必有一定的利益在其之上,而该种利益正是商标作为商业标示用于指示商品来源并区别于其他商家、使消费者可以准确无误地选择该商品进而达成商标所有人获得财产性利益的目的、商标所有人以商标为手段,为消费者提供具有一定品质保证的商品,以期更多的消费者购买该商品,最终达到完成交易、获取利润的目的,因此,商标权利人于商标之上的权利是一种财产权或准财产权。
那么,商标权人又是基于什么享有这种对商标的财产权呢?根据英国洛克的理论,生命权、自由权和财产权是人们与生俱来普遍享有的权利,国家应当保护这些权利不受侵犯.洛克指出.上帝将天堂留给了自己,而将土地上的一切给了人类。人类作为个整体对于一切自然资源享有自然权利.“大地和大地上的一切东西,都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有天然生产的果实和它所养育的兽类,是自然自发之手生产出来的,都属于人类所共有……但是,这些东西既然是给人类使用的那就必然有一种方法把它们拨归人们使用,然后它们才能对某人有用处或者好处”而按归私用的依据,即洛克提出的财产权劳动学说:“虽然土地和一切低等生物为一切人所共有,但是每人对自己的人身享有所有权.除他本人以外,其他任何人都没有这种权利.我们可以说,他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作.是正当地属于他的.那么,无论他使什么东西脱离自然所提供的状态……它就使他的劳动与之混合了,在那上面连接了自己的某些东西.因此而使它成为自己的财产……既然劳动是劳动者无可争议的所有物,那么对于加上了劳动的那个东西,除他以外就没有人能享有权利,至少在还有足够多大、同样好的东西给其他人共有的地方,情况就是如此。”
因此我们得出,享有财产权的依据是:首先,个人通过劳动使某物脱离自然状态或使其增值;其次.该物的私有不会影响其他人对该种东西的需求.同理,商标权人基于劳动对某一商标享有财产权。那么商标权人又是基于什么样的劳动而对商标享有财产权的呢?首先我们可以排除,对商标的设计并不能产生商标权。商标本身作为一种符号,其外形组合具有无限性,但只要不与特定的商品相联系,它就不能具备识别功能,无法让消费者由它联想到某一特定的商品,即不具备作为商标的本质。一个不能称之为商标的符号,即使设计得再新颖独特,也只是单纯的一个符号.因此设计不能产生商标权。
如上文所述,商标是商标所有人完成交易获取利润的手段而连接手段和目的的唯一方法就是将前标与某一特定的商品相联系,即对某一商标进行使用、这里的“使用”应是广义范围使用,不仅包括将印有商标的商品投放市场出售.还包括对将要出售但尚未进入市场流通领域的特定商标商品进行广告宣使只要使用使得商标为大众所知即可使用是商标所有人对商标的培育和付出,他们把商标作为一种投资,对其投入精力、时间和金钱,通过把商标与特定商品相结合,使得商标为广大消费者所知而不再是单纯的一个符号设计.它使消费者对该符号产生了超越符号本身的联想,即消费者可经由商标直接联想到某特定商品,这种联想与符号本身毫无关系,它是一种全新含义的诞生,这种新含义使商标标示着某一特定的商品而区别与其他商家,一方面消费者能够通过商标准确无误地购买想要的、特定商家的商品.另一方面商标所有人顺利地完成了交易.获取了预期的利润。这种新含义完全由于商标所有人的劳动亦即对商标的使用而产生。
使用使商标具有标示性和区别性,商标所有人通过对商标的使用这一劳动使商标获得了与特定商品相联系的新含义,与原来的含义(自然状态)脱离,并在商誉不断提高的过程中增值,同时他对商标财产权的私有并不会影响其他人的利益。因此,根据洛克的劳动财产权学说.商标所有人基于使用对商标享有商标权。其实,根据宪法,民法和劳动法的原则,民事主体设计或利用某一特定符号指代特定的商品或服务.使得二者结合并置于市场流通,这使用商标的行为实际上构成一个法律行为,即将一个符号转化为商业标记的行为,它使原来单纯的符号变为一个商标,这是一个法律事实,无论该商标注册与否,都构成事实上的商标,其所有人都应享有该商标所带来的利益.进而我们得出:商标权的产生基于使用而非注册.不管商标注册与否.其所有人只要将商标投入市场使用,就产生了实质意义上的商标权.因此,不仅注册商标所有人享有商标权,未注册商标所有人也享有商标权。