从对商标权法定赔偿的统计情况看，许多法院在法定赔偿判决中均明确将侵权人的主观过错程度作为考量因素。在有的商标侵权案件中，被告方的主观过错程度甚至成为二审加重判赔或减少判赔的重要影响因子。例如，在福建高院二审终结的一起案件中，上诉人 （一审原告）对一审的1．5万元判赔数额不服，请求改判20万元。二审法院经审理后认为，被上诉人（一审被告）侵权主观恶意明显，应当从重确定赔偿数额，最终，二审法院酌定被上诉人向上诉人赔偿8万元损失。〔38〕而在广东江门中院二审终结的一起案件中，一审法院认定被告的侵权主观恶意较小，结合其他案情，酌定被告向原告赔偿6万元损失。而在二审裁判中，法院认为，被告所经营的产品本身系原告生产，其之所以在门面招牌上显著标识原告商标，目的在于吸引相关公众的注意以便更好的销售产品，此举虽构成对原告商标权的侵犯，但应认定被告的行为主观与恶意侵权是有区别的，综合考量其他因素，二审法院最终将判赔数额由6万元减少至3万元。
传统民法理论认为，侵权人主观过错的有无是判断其应否承担损害赔偿责任的基本前提，至于过错的程度如何，对民法 “填平原则”的实现并不产生实质性影响。循此思路，我国当前在商标权法定赔偿案件中对侵权主观过错程度的重视似乎更是为了凸显法定赔偿的惩罚性功能，即在侵权行为人主观过错大或者主观故意、恶意明显的情形，法定赔偿的范围也应随之突破 “填平原则”的限制，通过惩罚性判赔以实现制裁、预防侵权行为的目的。然而本文对此持有异议：
首先，就惩罚性赔偿的性质而言，其是指侵权人向权利人支付的超出其财产损害范围的一种金钱赔偿。在表现形式上，惩罚性赔偿通常是以补偿性赔偿的倍数面目得以呈现的，如此方能有效发挥其威慑和预防作用。从我国商标权法定赔偿的司法实践看，虽然有相当数量的法院在其判决书中将 “侵权主观过错程度”列为参考因素，有的法院甚至还在判决书中明确判定侵权人存在主观故意或恶意，但有关判决均无一例外的未对 “补偿性赔偿”与 “惩罚性赔偿”做出区分，从这一角度观察，我们显然不能透过笼统的判赔结果贸然得出商标权法定赔偿兼具有惩罚性功能的结论。事实上，在我国新修订的商标法第63条第一款中确有针对 “恶意侵犯商标专用权，情节严重”情形的加倍赔偿规定，然而这一规定却明确将法定赔偿排除在适用范围之外，由此看来，那种认为在商标权法定赔偿裁判中可根据侵权故意或恶意加倍判赔的观点并无任何法律依据。
其次，从准确适用商标权法定赔偿的角度观察，对侵权主观故意与恶意的关注也并不意味着由此形成的法定判赔结果将必然具有惩罚性色彩。作为一种缺乏科学性与严密性的损害赔偿认定方法，法定赔偿的特点在于，需要整合各方面涉案因素对侵权行为可能造成的损害后果做出综合性推断。这其中，“主观过错程度”因素在商标侵权损害判赔中的意义在于，可以使法院对案件侵权情节的轻重以及由此造成的危害形成补充性认知，进而为公允、合理的判赔提供保障。在本文收集的商标侵权案件中，法院认定侵权故意或恶意的原因主要包括：①被告在诉讼期间或者在原告多次警告后仍未停止侵权；②被告在被法院认定为侵权或者在遭受工商查处后仍旧继续实施侵权；③被告存在重复侵权行为；④被告存在利用系争商标的虚假宣传行为或者针对原告的产品名称或包装装潢进行抄袭、模仿。本文认为，法院在上述四种情形中对侵权故意或恶意的认定，或是为了进一步说明被告的侵权经营规模、侵权持续时间等侵权情节，或意在强调侵权行为对原告利益的严重危害性，其本意仍在于尽可能的遵照日常生活的逻辑对侵权损害后果做出合理评断。