1 最高院观点的前后矛盾
在“无印良品”案[1］与“PRETUL”案[2］中，最高院认为商标的功能在于识别性，而只有进入流通邻域后商标才能发挥这一功能。涉外定牌加工商品均出口国外，不在我国流通。因此，境内的商标贴附、标注等行为是物理性使用，不构成商标性使用。但在之后的“USAPRO”案[3］中，最高院却认为境内注册商标持有人委托境内代工企业进行定牌加工，并将产品出口到国外销售的行为构成商标性使用。“无印良品”案与“USAPRO”案的焦点均在于贴标后出口境外销售是否构成中国境内的商标性使用，可审判结果却大相径庭。
在“HONDA”案中，最高院更是阐述了与过去完全不同的观点。最高院认为在生产加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，也具备了区别来源的可能性，该使用属于商标法上的“商标使用”。“USAPRO”案中，加工方的商标使用尚仍被视为物理贴附行为，而此案中，则成为商标性使用。这一新观点是否会应用于后续类似案件尚未可知，但纵观“HONDA”案的判决文书，最高院并未细致分析新旧观点之间的矛盾，并论述变更审判观点之原因。
对于加工方使用商标是否属于商标性使用，各地方法院的观点莫衷一是。最高院作为中国司法的权威，其判决对于解决此类案件中的法律适用应当起到指导作用，但回顾最高院的相关判例，其审判观点也存在前后矛盾之处。这就导致各法院在今后的审判中，仍缺乏可供统一适用的准则。
2 商标性使用的学理分析
有的学者认为从我国现行的商标政策法规及实践需要来看，加工方的使用应当认定为商标性使用[4］。有的学者认为，只要使用行为产生了“混淆可能性”，就应认定为侵权，不必实际产生混淆[5］。笔者认为，经营者借助商标在流通领域中发挥识别功能来推销自己的商品[6］，涉外定牌加工中商标使用地为境外，因此国内加工方的使用行为不应当认定为商标性使用。
首先，商标法第四十八条对“商标使用”有着明确规定，分析该法条可知道，判断商标使用并非是单纯的“行为论”，而是“行为+目的论”，否则该法条只需对行为内容进行列举，而无须加上“用于识别商标来源”这一目的性表述。因此，商标性使用不仅要有客观使用行为，也要有主观使用目的。涉外定牌加工中，境内加工方以标注或贴附等方式使用商标是根据委托方的指示，自身没有“用于识别商品来源”的意图。
其次，商标侵权的实质是破坏商标识别功能[7］，导致混淆。但识别功能只有在流通市场才能发挥，商品未进入流通领域，则不可能导致识别功能受损或混淆。“对商品来源造成误认和引起混淆，是认定商标侵权的总原则”[8］，而在识别功能无法发挥的情况下，自然也不存在混淆的可能。最高院的认定片面强调商标识别功能，但却没有论述商标发挥识别功能所需的要件。任何事物，其功能的发挥都具备对象性和条件性，不能离开对象和条件而谈功能，而商标识别功能的发挥则依赖于市场流通。因此，即使认可贴标行为会产生识别来源的可能性，但该识别功能的发挥也不在我国的流通市场，而是国外市场，不可能导致我国相关公众的混淆。
综上所述，是否属于商标性使用应坚持“行为+结果论”，且商标商品应进入一国流通领域。因此，涉外定牌加工中加工方的使用行为并非商标性使用。