1.1 涉外贴牌加工
1.1.1 涉外贴牌加工概念及特征
涉外贴牌加工(OEM)是指境内的生产商接受境外商标权人的委托，按照委托人的要求，在加工生产的产品上贴附委托人的商标，并且将全部商品交付至境外委托人的行为。
从上述定义可以看出涉外贴牌加工具有以下几个特征：(1)委托方提供的商标在其所属国具有商标专用权；(2)受托方根据委托方的指示或授权所使用的委托方商标与加工所在地存在的商标是相同或者近似，生产的商品属于相同或近似的商品类别；(3)受托方加工的贴附有委托方商标的商品全部运往委托方所在地，即不会出现在受托方所在国市场；(4)该行为与委托加工合同的履行密不可分。中国素有“世界加工厂”之称，企业接受的贴牌加工生产数量巨大。所以，认定该行为是否侵犯商标权具有巨大的现实意义。
1.1.2 从案例看涉外贴牌加工商标侵权行为性质的认定
对于涉外贴牌加工行为，是否属于《商标法》第57条侵犯注册商标专用权的行为，往往成为法律适用的难点。在我国经济发展的初期，法院审理涉外贴牌加工商标行为案件时往往径直援引《商标法》第57条第1款、第2款认定为商标侵权，但随着我国对外经济的发展，审判法院对于涉外贴牌加工商标行为在综合各因素的考量后，裁判不构成商标侵权。
笔者通过近年汇新环球有限公司诉苏州顺戎服装有限公司侵害商标权纠纷一案[1]，简单探究涉外贴牌加工商标侵权行为的法律认定。
(1)主要案情。原告汇新公司于2005年10月14日在香港成立，2006年3月17日，原告在香港注册“WORKSENSE”商标，2009年7月，原告经国家商标局核准注册了第5231699号“WORKSENSE”商标。2011年10月9日，原告向海关总署提出了“WORKSENSE”商标专用权海关保护备案申请，备案号：T2011-23445。
被告顺戎公司成立于2007年3月9日，2012年6月7日，被告顺戎公司接受Jeminex Brands and Operations Pty Ltd的购货电子订单，由被告顺戎公司生产100件澳洲标准的四合一牛津纺夹克，2012年8月10日，被告顺戎公司在进行海关申报时被上海海关认定该批标有“worksense”标识的货物构成商标侵权，并扣留了货物。
(2)裁判结果。该案一审法院认为被告顺戎公司系根据国外商标权人的合法委托进行服装的定牌加工，使用澳大利亚商标权人的商标，并将其所生产的化纤涂层夹克全部销往澳大利亚，不在中国境内销售。虽然涉案商品上的商标“worksense”与原告的注册商标“WORKSENSE”仅有大小写的区分，构成近似，并使用在相同的商品上，但涉案商品上未存在被告的信息，且被告在中国境内加工上述化纤涂层夹克衫后，按授权人的指示全部销往澳大利亚，对国内相关公众识别原告相同商品的产地、制造商等信息不可能产生混淆、误认，不会对原告在我国境内取得的商标权造成损害，因此被告不构成商标侵权。汇新公司不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，二审法院审理认为顺戎公司生产商品全部出口，商品虽标贴“worksense”标志，但在国内市场上不会起到标识商品来源的作用，不会造成国内相关公众的混淆误，因此不构成商标侵权。
1.1.3 从案例探究涉外贴牌加工行为是否构成商标侵权的法律分析
从上述案例可以看出，法院在认定涉外贴牌加工是否构成商标侵权的核心问题为涉外贴牌加工是否构成《商标法》第57条第1款、第2款的“商标使用行为”。本文所援引法院判例的裁判倾向为综合考量涉外贴牌加工行为的具体构成不属于商标使用行为，因此不认定为商标侵权。
是否属于涉外贴牌加工以及该涉外贴牌加工是否属于商标使用行为，主要从以下几个方面进行考量：(1)该行为在事实上是否确为典型的涉外贴牌加工行为，如果生产企业不能提供充分证据证明其与委托方存在委托加工的合意，那么该行为很有可能被认定为侵权行为；(2)贴牌生产企业是否尽到了必要的审查义务。比如在上海柴油机股份有限公司与江苏常佳金峰动力机械有限公司侵害商标权纠纷一案中[2]，虽然常佳公司的行为属于贴牌加工，但是上柴公司的“东风”商标作为一驰名商标，常佳公司理应知晓，但未尽到合理的义务，因此被认定为商标侵权行为；(3)商标是否构成近似商标，销售产品是否为近似或相同的产品。若两商标不构成近似或相同商标，销售商品类别并不相同，则商标侵权也就无从谈起；(4)该行为是否可以定义为《商标法》意义上的商标使用。我国《商标法》意义上的商标使用的主要功能是标识商品的来源，而涉外贴牌加工所贴附的标签只是委托加工关系中履行合同约定的一项义务，其贴牌商品并未流入国内市场，消费者接触不到该商品，因此也就谈不上区分商品的来源；(5)该行为是否会导致相关公众的混淆从而损害商标专用权人的合法权益。TRIPS协议中明确规定了只有在对商标的来源产生误认、引起混淆的情形下，才能认定为“商标侵权”的认定原则。我国《商标法》第57条第2项也引入了混淆可能性原则，只有在未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的才会构成商标侵权。因此只有在可能引起混淆的前提下，商标侵权才有可能被认定的基础。当然在混淆的前提下，商标专用权人的利益受到实质性损害也是认定商标侵权的必要构成要件，在国际法中，实质性损害一直是侵权损害赔偿的重要构成要素，因无损害则无赔偿，涉外贴牌产品并不会流入本国市场，也不会抢占国内商标专用权人市场份额，也就不会产生损害。
综上所述，笔者认为，涉外贴牌加工行为在综合考量上述因素后，并不能一概被认定为商标侵权行为。实践中，很多法院在审判该类案件时，也在转变对传统商标侵权认定的审判思路。在2014年的“PRETUL”案件中，最高院首次明确表态涉外贴牌加工行为不构成商标侵权，虽然我国不是判例法国家，但该案件的审判结果还是为以后该类案件的审判提供了参考，因此在之后的很多案件中，涉外贴牌加工行为大多不被认定为侵权行为。
1.2 平行进口
1.2.1 平行进口概念及特征
根据《知识产权法学词典》的解释，平行进口(PARALLEL IMPORTS)又被称为灰色市场，是指在国际贸易中，进口商未经进口国知识产权的权利人同意将其在另一国获得的附有知识产权的合法商品转移到进口国的行为[3]。从平行进口的定义不难看出，平行进口的具有以下特征。
(1)平行进口的商品是真品，是知识产权权利人或其许可商制作或销售的合法商品，不是假冒的产品；(2)平行进口的进口商必须为知识产权权利人、独占许可使用人或者授权使用人之外的第三人；(3)进口商的行为未得到知识产权权利人的许可，但是办理了海关清关手续进入到进口国市场；(4)目的国是知识产权权利人权利获得授权的国家；(5)该行为的产生是基于国际贸易合同。
根据上述特征分析，认为现在盛行的海外代购可以说是最典型的，发生在我们身边的商标平行进口行为。通常，我们只会关注商品是否为正品，所用配方是否符合国人的体质等一些生活方面的问题，却从未想过该商品进口是否涉嫌商标侵权。下面就来讨论一下在平行进口中，商标侵权行为的认定规则。
1.2.2 平行进口侵权认定规则
平行进口问题并不只是单纯的知识产权问题，而是糅合了一国的国家政治、经济、货币、对外政策等多方面因素。因此在解决平行进口问题上，需要综合考量。国际社会现行的对于平行进口的规制主要采用以下两个原则——权利用尽原则和地域性原则[4]。
(1)权利用尽原则。权利用尽原则又分为国内权利用尽原则、国际权利用尽原则及区域权利用尽原则。所谓国内权利用尽原则是指商标权人的权利在商品第一次出售后就已经用尽，商标权人无法阻止第三人对该商品的再销售行为。对于平行进口的商品而言，因其首次销售行为发生于国外，因此国内的商标权并未用尽，因而国内权利用尽原则对于平行进口而言又称为保护主义原则，该原则阻止商品的平行进口，美国等发达国家对于商标平行进口采用的就是国内权利用尽原则。
国际商标用尽原则是指商品一旦由商标权人或者经过其许可投放市场，则该商标权人的商标权利即告终结，不得再通过行使商标权限制该商品的任何流动，该原则允许商品的平行进口。
区域权利用尽原则是指商品在某一特定区域内被投放入市场流通后，该商标权人在这一特定区域内的商标专用权即告终结，无权再限制商品的任何流动。该原则属于有限制的允许商标的平行进口。
(2)地域性原则。《巴黎公约》 [5]第6条规定了商标权保护的独立性，即商标权的保护范围仅限于授予该商标权利的国家领域之内，在其他国家不享有商标权利。巴黎公约及各国法律大都明确了商标权保护的地域性原则，在平行进口中，虽然进口商是从商标权人或商标使用人处进口的“真品”在商标权人享有商标权的国家进行销售，但是该行为并未得到商标权人的许可或授权，根据地域性原则，该进口商的行为明显侵害了商标权人或商标使用人在该国的商标权利，属于商标侵权行为。该原则禁止了商标的平行进口。
平行进口与一国的知识产权保护策略有关，也与一国的贸易利益有关，TRIPS协议并未对平行进口作出相关规定，而是让各国依据自身国情对平行进口是否侵权的问题作出解释规定。美国等发达国家对于平行进口一直保持的是禁止的态度，欧盟坚持的是有限度的允许平行进口的态度即在欧盟成员国范围内允许商品的平行进口，但在成员国范围外则禁止平行进口。我国《商标法》虽未对平行进口作出相关解释，但我国对于平行进口原则上是允许的。比如允许海外代购、在长沙米其林轮胎平行进口案[6]中，法院虽肯定了平行进口的合法性，但是因为存在实质性差异，最终法院认定为商标侵权行为。所谓实质性差异，是指进口商进口的商品是否对包装、装饰、成分等作出改变，与商标权人销售的商品不同，从而造成消费者的混淆，对商标权人商誉与市场产生影响。
中国加入世贸组织时承诺全面实施《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协议)。该协议第8条第2项：“只要与本协定的规定相一致，可能需要采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。”笔者认为我国宜采用国际权利用尽兼实质性差异原则[7]允许商标的平行进口，该做法符合TRIPS协议的原则，也符合我国“一带一路”建设的目标。允许平行进口有助于防止商标权人滥用或不合理限制贸易，可以有效地打破价格和市场方面的垄断，促进市场竞争和自由贸易，扩大贸易自由度，有助于开拓市场。因此，允许平行进口对于我国现阶段的政策而言是利大于弊的，同时兼采实质性差异原则也宣示了我国对跨国贸易行为中知识产权的保护。