味觉商标本质上仍然属于商标,具有商标的一般属性和特征。除此而外,鉴于其特殊性,对显著性、非功能性等实质要件的审查则仍有区别于传统商标审查之处,且其判断标准要高于传统商标。
(一)显著性审查
作为商标的核心要件,“显著性概念是商标法运转的枢纽”,且“商标显著性之有无,以及显著性之强弱,将影响及商标之可注册性以及其受保护之范围”。
当商品标志使用在具体的商品或服务时,该标志能够让消费者根据其一般或特殊的消费体验认为它应该或者是实际指向特定的商品或服务提供人,即商标可以区别商品来源的特性。这就是商标的显著性。《TRIPS协定》第15条第1款对于商标可注册性的规定中就有关于商标显著性要求。
首先,结合相关公众认定。即显著性不能抽象地认定,而必须结合具体的消费对象和群体即相关公众来判断。注册味觉商标时,如果某种食品或药品的特定消费人群和其他相关经营者,在一般的消费过程中认定某一味道和以往同类商品不同,人们可以通过这一独特味道识别出商品的来源,并因此联想到这个商品具有的性质和功能,那么该味道就具有了注册的可能性。当然,由于不同个体因其身体特质、生理状态特别是味觉感受器官的差异(感受器结构的微小差别、感受力的强弱、引起味觉识别的阈值高低、其他生理和心理状态对感受器的影响)而对同一种味道的感受不会完全相同,因此在运用此原则认定显著性时,所选取的消费人群及消费场合应具有代表性,且基数足够大,才能得出较为客观公允的结论。
其次,结合商品进行认定。商标的显著性是一个相对的概念,不能抽象地进行,商标和服务本身的联系越密切则显著性越弱,反之,显著性越强。对于味觉商标本身而言,如果待注册的味觉标志是食品、药品本身通常应当具有的味道,那么该标志注册的可能性就很小。从这个意义出发,甜味、咸味对于糕点来讲一般不能注册为味觉商标,或者说苦味的糕点相对甜味的糕点更容易获得注册(虽然可能在实践中苦味也较难获得注册)。
再次,还应当从公共利益的角度来考虑商标的显著性。对于在商品或服务生产和销售过程中广泛使用的标志或元素,即通用的标志,不能获得注册,否则就会限制竞争。正是基于此种考虑,美国商标审判和上诉委员会(TTAB)在欧加农案中驳回了“一种用在抗抑郁药之上的橘子味道”的商标注册申请。
最后,可以通过使用时间和范围来判断显著性。我国《商标法》的司法解释在对商标获得显著性的态度方面也强调使用的“长期”及“广泛”。实践中掌握的标准是,某一标志已“广为知晓”,且能够将其与使用者之间建立起唯一对应关系,则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。所以将味觉注册成商标之前,需要先被投入市场以观测实际使用情况和标志本身的提升情况。申请者在申请时也应当提供相应的证明来说明以下问题:该味觉标志的使用时间[注];该味觉标志所指示的商品的生产销售广度和深度;为宣传该味觉标志所花费的广告费用，以及在市场中的实际使用情况(包括在贸易展示中的介绍、消费者使用情况调查及其他相似证据)。
(二)非功能性审查
味觉是食品药品的基本属性之一,在食品与药品生产和销售的过程中发挥功能性,如宜人的味道会促使消费者青睐其所指向的商品,因此功能性审查是使得味觉标志注册保护门槛极高的重要原因。
商标的功能在于区分商品或服务,标识质量及广告宣传,通过降低消费者的搜寻成本,体现其自身的价值,给商标利用人带来竞争优势,其本身并不增加商品的使用价值或增添新的功用。如果某一产品的功能性特征可以被用作商标,那么该特征将会被垄断使用,并且基于商标权的续展制度,这一垄断期限可以被无限延长,这就有可能阻碍此功能的广泛使用,从而阻碍技术的进步。味觉商标功能性的审查可以包括三个方面。
第一,该味道是否决定商品或服务功能的发挥。换句话说,该味觉标志的特性对于商品和服务的生产销售来说是否是必需的，如果缺失该标志会影响到产品成本或质量。在药剂产品、食品、饮料、混合调味品和其他相似产品中添加某种味道是生产中常见的做法,一旦缺少了这些味道,产品将不会发挥其正常作用或其味道就会发生改变。此时这种味道的添加就成为商品的必要成分,而具有了功能性。在此前提下,用在原本不含任何味道的产品之上的味觉标志,或者添加味道对商品的功能和效果不会有所作用,就可以获得注册[注]。例如,TTAB在欧加农案中认为橘子味道被广泛用于大量药品之中。消费者只会将橘子味道视为使药品更易入口的一种特征,橘子味道具有功能性,因此驳回申请。TTAB还驳回了德国保时佳大药厂申请注册在硝酸甘油药物制剂的“独特薄荷味道”的商标申请,其理由就在于:薄荷油作为血管扩张药,具有加速硝酸甘油在血液中的吸收速度,薄荷味道是薄荷油不可分割的部分,薄荷味道具有功能性。
第二,该味觉标志是否作为商标被广泛宣传。这一点主要用来判断味觉标志是否被消费者认为具有来源识别功能,即消费者会在标志与产品之间建立直接的联系。商标的功能之一是通过厂商的长期宣传在消费者与商标之间建立直接联系,消费者在见到商标时可以不自主的形成“商标——商品——性能、质量”的信息通道,从而产生从脑神经刺激到购买行动的反应。“生产者或经营者希望向消费者传递与商品的性能、质量和价格等基本信息,只有这些信息与商标联系在一起,才能帮助消费者知道信息所指的具体商品。”作为生产者或经营者也在宣传中传递了商品蕴含的特定人文内涵,提升了商品的商誉。对于味觉标志而言,是否具有非功能性,也要看宣传是否达到了上述效果。
第三,是否存在替代性味道。该问题的核心不仅仅在于是否真的存在其他可替代味道,而更多的是这些替代味道是否能表征商标的显著性、可识别性特征。如果某种味道对于商品或服务来说是必不可少的,缺少了它就会影响商品和服务的使用体验,而其他味道无法达到这一效果,那么该味道就不能注册为商标。其实欧加农公司在注册申请时同样提交了备用味道,但是TABB认为其他味道无法实现橘子味的效果,所以橘子味道具有功能性,而不予注册。
对于食品和药品来讲,味道是其产品的重要组成部分,所以用味道作为商标就很难获得注册。但是如果味道是作为商品的促销手段,则不具有功能性。例如，上文提到的有香蕉味的铅笔,如果该铅笔将草莓味道、葡萄味道、牛奶味道作为商标申请,其效果并无多大差别,而香蕉味道对于书籍而言就无功能性,可以被注册。
(三)禁止性审查
商标的合法性要求商标标志不得属于国家法律明确禁止作为商标使用的标志[2]。世界各国立法大多具有禁止注册的标志,我国《商标法》第10条也有这样的规定。主要包括: (1) 缺乏显著性的标志;(2) 标志完全是由在贸易中指示商品或服务的种类、质量、目的、价值、地理来源或商品生产或服务提供时间, 或者商品或服务的其他特征的符号或标记组成;(3) 标志完全由在日常语言或在公认的诚信贸易实践中成为通用的符号或标记组成;(4) 标志由从商品性质本身产生的形状、为取得技术效果所必需的商品形状或者赋予商品实质性价值的形状构成;(5) 标志违反公序良俗;(6) 标志具有欺骗公众的性质, 例如，有关性质、质量或者商品或服务的地理来源。其中,前三类标志如果在商业使用中取得显著性的话, 同样可以作为商标注册。对符合商标立法的禁止性规定的标志,即便其具有前述商标注册的实质性条件,也是绝不可能获得注册的,味觉商标的注册同样受其约束。
我们应关注在对味觉标志进行禁止性审查时可能会出现的问题。我国《商标法》第10条的禁止性规定分为了八项,符合任何一项禁止性规定都会导致注册失败。可以看出,第一项到第五项的禁止性规定更适用于可视性商标,无论是国旗、国徽、国家名称还是各种组织的标志、名称,抑或是地名,都是以视觉为识别载体。而非可视的味觉商标,其合法性审查往往会集中于第六项到第八项,即带有民族歧视性，带有欺骗性,易误导公众和危害社会主义道德风尚及其他不良影响。例如,食品作为人们维持生命、保持健康和满足食欲的必需品,一般不可以用臭味或者其他令人不舒服的味道作为其味觉商标等。
(四)混淆性审查
味觉商标的相同、近似审查包含了味觉商标之间的和味觉商标与其他类型商标之间的相同、近似审查。“从认知心理学角度来说,就是他人是否不正当地模仿了有商标权的商标,造成消费者将侵权人的标识误认为是商标权人的商标或与之存在关联关系,使消费者对系争标识标示的商品的来源发生错误判断,发生购物决策上的失误。”另外,还应关注消费者对味道感受性和理解力的不同而导致的对混淆性判断的困难。如何判断味道相同、近似,应对味觉样本及其文字描述、化学反应式和图像表示进行比较分析,通过分析其产生和变化的化学反应方程式,借鉴高科技电脑分析则会大大增强判断结果的客观性和证明力,文字描述如果足够翔实、客观,同样具有一定说明效力,故而应采取综合判断的方法。