如何应对外国专利权人的专利封锁,可以从多个角度进行探讨。比如从我国立法的完善角度应当在知识产权单行立法中重视有关权利限制制度的规范。这是主要从中小企业实际应对的角度提出如下对策:
(一)绕过对方专利的方法
国内中小企业在研发技术和生产应用中,要积极地利用专利文献技术资料。众所周知,包含了人类95%的发明创造的专利文献记载了世界各国有关新技术、新工艺、新产品、新方法,以及新的科技和市场发展动态的内容。企业应有针对性地建立自己相关技术领域的世界范围的专利文献资料库,在开发自己技术时,确保不侵权,同时要分析外国专利权人专利技术在本专业所留下的空白地带,在此研发自己的技术并加以利用。这样就不担心受到外国专利权人的侵权指控了,即使受到指控,也可以从容应对,在不侵权的抗辩中处于主动地位。对于绕过专利权人专利所开发出来的技术国内企业要全面地进行分析,如果有必要申请专利,要积极地进行申请工作
(二)主张対方专利无效的方法
主张专利权无效,是最常见的专利侵权抗辩方法,大多数被控侵权的人都会对专利的有效性提出挑战。这个道理很简单,权利的合法有效是侵权成立的前提条件,专利被宣告无效,自然就谈不上侵权了。但如何主张对方的专利无效,却要讲求一定的方法。无效宣告所基于的理由,总的来是专利权的授予不符合法律规定的条件。具体而言,发明和实用新型被宣告无效,主要是不符合新颖性、创造性、实用性。对于这“三性”条件的判断,专利审查人员是将专利申请和申请时的现有技术作比对所得到的结论。因此,挑战者如果依据的现有技术多于专利审查所考虑过的,则成功的可能性较大:如果所依据的现有技术与审查员所考虑过的基本相同,则成功的可能性较小。不符合新颖性,是指该发明或实用新型在申请时,已经有同样的发明或实用新型由他人以书面方式在国内外公开发表过或在国内公开使用过,或者有在先的抵触申请存在。专利审査人员所进行的往往是书面公开与否的审查,对国内的公开使用,不可能一一审查。如果被控侵权的企业掌握了专利技术在申请前已经被国内公开使用的证据,那么就足以推翻专利的有效性,起到成功抗辩的目的。不符合创造性,是指在本专业的普通技术人员看来,申请专利的发明或实用新型和已有的技术相比,所做出的改进和完善是轻而易举能够想到的,没有实质性进步。这就要求被控侵权的行为人找到和专利技术最为接近的已有技术,并且证明本专业技术人员从已有技术推理得到专利技术无须付出创造性劳动。不符合实用性的要求,是指该专利的发明或实用新型不能在工业上制造或使用,不能产生积极的效果甚至产生了有害的效果。从申请专利的说明书的角度,如果专利权人申请专利时所提交的说明书没有清楚、完整的公开技术方案,也就是本专业的普通技术人员通过阅读说明书无法独立的实施该发明或实用新型的话,就可以认为专利不符合实用性。再就是专利技术如果产生的经济、技术或社会效果是负面的或明显有不可避免的负面效果,也应当认为专利不具有实用性,比如专利药品虽然可以有效地治疗某种疾病,但是对人体的毒副作用过大的情况就属于此类。
(三)主张先用权的方法
外国专利权人主张我国企业侵犯其专利权的,被控侵权的行为人可以用先用权法律制度作为侵权的抗辩理由。在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。被控侵权的行为人在开发和实施技术时就应当保留有关该技术开发完成的具体证据和实施的具体证据,以备将来抗辩侵权指控之用。
(四)主张善意使用或销售以减轻侵权责任的方法
如果被控侵权方为生产经营日的使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利品,能证明其产品合法来源的,不承担賠偿责任。”在这种抗辩方法中,能证明产品有合法来源成为问题的关键。而对于产品的使用者和销售者来说,产品的合法来源其实就是产品的合法进货渠道能证明这一点,就可以不承担赔偿责任。
(五)主张对方溢用权利确定有关行为无效的方法
作为民事权利的知识产权(包括专利权在内),都有权力濫用之禁止的法律要求。权利之行使必须有一定的界线,超过正当之界限而行使权利,即构成权利濫用。”权利滥用不但不能产生权利人所期待的法律后果,而且还可能受到法律制裁。如果外国专利权人濫用专利权的行为,违反我国有关法律的规定,则被控侵权的我国企业可以主张对方濫用专利权的有关行为无效,从而保护自己的利益。但哪些行为属于专利权人滥用权力的行为,我国法律对此的规定还比较薄弱,直接的依据不充分,但一些间接的法律可以作为企业利用的依据。比如刚刚通过的《对外贸易法》规定:知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一,并危害对外贸易公平竞争秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。这是法律明确对滥用知识产权行为作出的禁止性规定,可以作为国内主体对抗外国专利权人的依据。另外,反不正当竞竟争法等法律也可以作为禁止权利滥用的依据。
(六)要求强制许可实施对方专利的方法
强制许可制度是专利权限制的重要内容,在符合法律规定条件时,可以不经专利权人许可,由国家专利主管机关授权特定主体实施专利技术的法律制度。对强制许可制度的理解和利用,不应当仅仅停留在法律规定的层面上,而应当对其有更深刻的认识,这样才能对我国企业打破外国专利权人的专利封锁有所帮助。我国专利法规定了三种强制许可制度,分别是防止专利权濫用的强制许可、为公共利益目的的强制许可、交又强制许可。”其中最有可能为我国企业利用来对抗外国专利权人专利封锁的是第三种:交又强制许可。一项取得专利权的发明或实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济的重大技术进步,起实施又有赖于第一专利实施的,国务院专利行政部门根据第二专利权人的请求,可以给与实施第一专利的强制许可,在给与第二专利权人实施第一专利的强制许可的情况下,国务院专利行政部门根据第一专利权人的申请也可以给与实施第二专利的强制许可。如果国内企业以外国专利权人已经取得的专利为基础,研究开发出新的技术,实现了技术重大进步,就应当积极申请取得专利,这样就能在和外国专利权人的专利竞争中处于不败地位还可以优先实施对方的专利技术。
(七)就专利许可费与专利权人讨价还价
专利权人享有的对自己专利的独占性权利,是有一定期限的。这是专利法的常识,但一到技术贸易领域的实践中,又常常被人忘记。还有一点不仅容易被忘记,而且容易被忽视的是:绝大多专利在法定保护期届满前已经失效。无论是为取得过期专利的使用权而签合同,还是为即将到期的专利签合同,都是使技术进口一方吃亏上当的事。所以国内企业在接到外国专利权人的律师函,要求停止使用某项专利技术或向其支付专利许可费时,首先要做的事情是调查清楚该专利技术的有效性和保护期经过的时间长短,不是盲目缴费。对于保护期将至的有效专利,可以此为依据向专利权人提出少交或不交专利费的谈判条件。
综上所述,知识产权法律制度有其自身存在的合理性,但是作为私权利的知识产权的行使只有在符合国家、社会公共利益的前提下才是正当的。目前,以跨国公司为主的外国专利权人利用其技术上的优势,在国内和国外大量申请专利,力图以此最大限度地获取经济活动的超额利益,并制约其他企业发展和赚取利润。我国企业在面对这种局面时,如能采取切实可行的策略(包括前文提到的具体方法),就可以在一定程度上缓解专利封锁带来的压力。但也要说明的是,从根本上来说,打破外国专利权人专利封锁的关键在于技术创新加知识产权保护,将研究开发新的技术成果和申请专利等知识产权保护有机地结合起来,把技术成果及时转化为法律所保护的私有财富一一专利的形式,并以此作为对抗外国专利权人专利封锁的有效手段,这才是长远的战略考虑,是比策略更深层次的内容。