2007年4月10日，美国根据《争端解决规则和程序的谅解》（DSU）和《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第64条，就中国保护和实施知识产权的特定措施，请求与中国政府磋商。〔2〕2007年6月7日到8日进行了磋商，但未能解决争端。2007年8月13日，美国请求争端解决机构设立专家组。经过书面和口头审理，2009年1月26日，WTO公布了专家组报告。根据专家组报告，在该案争议的三个问题中，中国在关于处罚盗版和假冒商标的刑事门槛问题上获胜，但是中国海关处理侵犯知识产权的罚没货物的部分措施不符合TRIPS协定，中国《著作权法》原第4条不符合TRIPS协定和《伯尔尼公约》。由于双方都没有提出上诉，2009年3月20日，世贸组织争端解决机构会议审议通过了中美知识产权WTO争端案专家组报告。尽管专家组报告驳回了美方的绝大部分主张，广泛地肯定了中国的知识产权制度，但专家组报告认定我国《著作权法》原第4条不符合国际公约的规定，对我国版权保护制度提出了挑战。这里笔者试评析专家组关于《著作权法》原第4条的认定，并提出我国在修改《著作权法》第4条之后如何正确定位“违禁作品”的版权和传播问题的意见。

WTO专家组报告中的第一个问题涉及的是中国《著作权法》原第4条第1款“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。该案是关于“条款本身”之诉，不考虑它在任何特定情况下的适用。

美国主张，中国《著作权法》的原第4条第1款对“依法禁止出版、传播”作品的作者拒绝《著作权法》保护，该类作品的作者也未能受益于《著作权法》第46条和第47条规定的救济措施。从而，这些作者不能享受《伯尔尼公约》“特别授予的”权利，与该公约的第5条第1款相抵触。

中国指出，著作权自创作完成时授予，与出版无关。《著作权法》第2条通过将包括《伯尔尼公约》和TRIPS协定在内的国际条约授予的权利明确纳入中国法律，赋予了完整的版权保护。相反，《著作权法》原第4条第1款在范围上是非常有限的。中国和世界上大多数国家一样，对于诸如全然包括违宪或不道德内容的作品禁止出版和传播。

WTO专家组对我国《著作权法》条文进行了分析，认为第2条第2款规定特定外国人的任何作品的著作权“受本法保护”，而原第4条第1款使用了同样的语言，外加一个“不”，从而规定特定的作品“不受本法保护”。〔2〕从而专家组认定，《著作权法》从其字面来看，已经足够清晰地表明，原第4条第1款拒绝给予包括WTO成员国民作品在内的某些作品以第10条的保护。

在WTO专家组召开的第一次实质性会议之后，中国提出“版权”和“版权保护”之区分，《著作权法》原第4条第1款并不是否认版权，而只是否认了版权保护。美国反驳认为这是人为的区分。专家组认为，中国将原第4条第1款提及的版权“保护”等同于实施权利，然而，在原第4条第1款的文本中并不存在任何合适的根据来支持将其作用限制于著作权实施。专家组对此区分不予接受，认为“著作权法保护的就是版权”，反之“不受本法保护”所拒绝的就是版权。

实际上，我国学者也曾对“著作权保护”和“著作权”本身的区分进行驳斥，如国内第一部著作权法教科书就认为“著作权法不保护的作品，就是没有著作权的作品”，“一般认为，在著作权法存在的时代，作者一旦创作出来就应该享有著作权，至于权利人能否行使其著作权，或者作品能否出版发行，则应该受到其他法律的限制。”

WTO专家组还认为，在根据《著作权法》原第4条第1款拒绝版权保护之后，中国没有解释在何种意义上作者将享有版权，或者其版权还能存在。在这样的情况下，就第2条下任何著作权存在的意义上来说，它看起来就是一种虚幻的权利，其存在无法证明。

另外，中国也根据《伯尔尼公约》第17条提出了抗辩。《伯尔尼公约》第17条规定了成员国对作品的内容审查权力。〔2〕中国提出，根据《伯尔尼公约》授予作者的所有权利受到该公约第17条的限制，第17条还不是对国家的内容审查权的彻底的成文化。〔3〕并且，第17条使用了非常宽泛的语言“有效否定了WTO在该领域的管辖权”。〔4〕美国认为，《伯尔尼公约》第17条并不允许对所有的未准许出版、传播的作品拒绝所有的版权保护。

专家组认为，政府的允许、监督或者禁止作品发行、演出或展出的权利，可能会妨碍著作权人或著作权人授权的第三方行使关于受保护作品的某些权利，然而，没有理由假定审查制将完全取消某一作品的所有版权。〔6〕专家组最终得出结论认为中国《著作权法》，尤其是原第4条的第一句话，与中国在下列条款下的义务不符：（a）TRIPS协定第9条第1款纳入的《伯尔尼公约》第5条第1款；（b）TRIPS协定第41条第1款。〔7〕在中美知识产权WTO案中，中国在大多数争议问题上取胜，但是在《著作权法》原第4条问题上却被判定不符WTO规则。在个别问题上败诉并非不光彩，这可以转化为我国版权保护制度完善的一种动力。