案例概述

本案原告郭永革、张秀云是长篇小说《刘公案》一书的作者，××年７月，北方文艺出版社出版了原告的长篇小说《刘公案》。该小说取材于我国清代历史人物刘墉的民间故事传说，在民间传说的基础上经虚构加工后创作完成。

××年４月，４０集电视连续剧《宰相刘罗锅》由北京某成像影视制作公司（以下简称“某成像公司”）、某音像出版社、某信息社、天寅中心四家单位根据秦培春、张锐、石零、白桦四人编写的同名剧本摄制完成，当时四家单位以每集３０００～５０００元的标准向四编剧付了稿酬。该剧先后在中央电视台、北京电视台等多家电视台播出，影响广泛。电视剧播出后，原告第一次看到与其小说题材相同的作品搬上荧屏，十分关注，然而原告很快发现电视剧中的许多情节似与其小说中的故事情节一样，原告遂将电视剧中的有关情节录了下来，并与自己的小说做了对比，发现其中许多人物对白以及故事情节内容雷同，有些甚至完全相同。

××年３月，原告郭永革、张秀云以被告某成像公司、某音像出版社、某信息社、天寅中心共同摄制的电视连续剧《宰相刘罗锅》中的剧情抄袭其长篇小说《刘公案》中的故事情节，侵犯其著作权为由向北京市第一中级人民法院起诉。

原告郭永革、张秀云诉称：被告某成像公司、某音像出版社、某信息社、天寅中心共同摄制发行的４０集电视连续剧《宰相刘罗锅》第３２、３３集的剧情及第１１、１２、１９、２０、２１、２６、２８等集的部分剧情抄袭其长篇小说《刘公案》中的故事情节，共同侵犯其著作权，原告要求四被告在《中国电视报》上公开向其赔礼道歉，共同赔偿其经济损失１０万元。

被告某成像公司与某音像出版社辩称：刘墉是历史人物，有关他的故事多属民间传说。对民间文学类的作品，后人再行创作也难免发生故事情节雷同问题。原告所诉我方电视剧《宰相刘罗锅》中的部分剧情抄袭其小说《刘公案》中的故事情节，没有证据，抄袭事实不能成立。目前我国没有保护民间文学作品方面的法律、法规，原告提起这一主张，缺乏法律依据。我方根据编剧的同名剧本拍摄制作电视剧，是电视剧《宰相刘罗锅》的制作公司之一，原告告“公司”抄袭，违背“抄袭人”应为自然人这一常识性概念，事实不能成立。综上所述，被告某成像公司与某音像出版社认为原告所诉被告侵犯其著作权一事，于法于理均无依据，请求判令驳回原告诉讼请求。

被告某信息社辩称：我方是电视剧《宰相刘罗锅》的著作权人之一，但只是电视剧的制作投资人，电视剧是根据剧本拍摄的，是否抄袭，我方并不知晓，故对于原告所诉情况，我方无从回答；况且原告起诉后，某成像公司、某音像出版社、天寅中心与本社已有约定，一切因编剧引起的责任均由天寅中心承担，而与本社无关。

被告天寅中心辩称：

（１）关于刘墉的故事，民间流传甚广，作为同一题材谁都有权写，不能因为有相同之处就认为是抄袭，编剧是在掌握了广泛的文史资料，借助了大量的民间故事、曲艺相声等素材的情况下创作完成的剧本。原告的小说属于公案类，而电视剧《宰相刘罗锅》在制作之前对剧本的要求就是不准写成公案类的剧本，要写成喜剧类的富有可视性的剧本。

（２）电视剧《宰相刘罗锅》的具体表现形式与原告《刘公案》的小说是完全不同的，因此不存在抄袭和侵犯原告著作权等问题。

（３）我方与某成像公司和某音像出版社的意见相同，原告既然告“抄袭”就不应该告电视剧的制作发行者，电视剧《宰相刘罗锅》中第１１、１２、１９、２０、２１集为石零所编，第２６、２８、３２、３３集为秦培春所编。谁写的剧本谁负责，“文责自负”。

第三人秦培春、石零等辩称：原告以其所写的小说“情节”起诉电视剧《宰相刘罗锅》抄袭，纯属无缘之诉。首先我们从未见过原告的小说，其次我们所编剧本均有合法的创作出处，若干相同之处仅属巧合，是文学作品写作手法与技巧运用相似的结果，绝不属于抄袭。

北京市第一中级人民法院经审理认为，郭永革、张秀云对小说《刘公案》享有著作权。小说中虚构情节是原告的独创情节，应受著作权法保护。

根据对比事实，应当认定电视剧《宰相刘罗锅》第２６、２８、３３集及第３２集下半场的主要情节为原告所虚构，属原告的独创情节。被告将原告的这部分情节纳入自己的作品据为己有，其行为已构成抄袭，原告所诉事实成立，法院予以确认。

电视剧《宰相刘罗锅》第１１、１９、２０、２１集中的部分情节构思上虽与小说相同，但因被告增加了大量创新内容，且有每集故事《刘罗锅子传奇》等作品为其创作来源，因此这部分情节不应成为原告的独创情节。电视剧第１２、３２集之上半场情节虽与小说相同，但在相声《君臣斗》等早于原告小说之前的作品里，已有相同内容，因此这部分情节也不是原告的独创情节。上述情节中，电视剧与小说虽有相同之处，但不构成抄袭，原告主张这部分情节构成侵权，尚缺乏充分的事实依据，法院不予采信。

被告某成像公司、某音像出版社、某信息社、天寅中心系电视剧《宰相刘罗锅》的制片者，作为该剧的著作权人未对该剧本有关著作权方面的合法性问题尽其审查与注意义务，具有主观上的过错。被告侵犯了原告依法享有的署名权、使用权及获得报酬的权利，为此被告应当承担相应的法律责任，包括公开向原告赔礼道歉，赔偿损失。

鉴于被告的抄袭行为是对含抄袭内容的剧本的使用，其主观过错有别于直接抄袭行为，侵权程度较轻，法院根据其过错程度、故事情节抄袭量占电视剧之一定比例及作品合理使用费标准等因素，确定侵权赔偿数额。原告要求被告赔偿１０万元经济损失的诉讼请求无充分证据，法院不予全部支持。

北京市第一中级人民法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第一款第（一）项之规定做出一审判决：

（１）被告北京某成像影视制作公司、某音像出版社、某信息社、天寅中心赔偿郭永革、张秀云经济损失２万元。

（２）被告北京某成像影视制作公司、某音像出版社、某信息社、天寅中心就侵犯原告郭永革、张秀云著作权一事在《中国电视报》上向郭永革、张秀云致歉。

（３）驳回原告郭永革、张秀云其他诉讼请求。

法院判决后，双方当事人及第三人均服从判决，没有提出上诉。

案例评析

这起案件是北京市第一中级人民法院审理的首起涉及民间文学作品的共同使用者之间所产生的著作权纠纷案，家喻户晓的电视连续剧《宰相刘罗锅》是否有侵犯著作权之嫌为人们所关注。

（１）关于编剧在本案中的诉讼地位。与所有的民事纠纷一样，明确的诉讼法律关系是正确审判的前提和基础。从该纠纷的诉辩结果中可以看出这起纠纷包含了两个侵权法律关系：一个是电视剧作品为争议标的的侵权关系；另一个是以剧本为争议标的的侵权关系，标的的不同造成被诉的主体也不相同。由于起诉权是由原告来行使，原告有权选择以其中任何一种或是两种方式来诉讼。选择以电视剧作为诉讼标的，被告只能是摄制电视剧的四家单位；选择以剧本作为诉讼标的，被告只能是编剧。但是由于电视剧作品是编剧作品的演绎结果，即电视剧的创作来源是剧本，因此使得两个侵权法律关系既相互联系又相互分离，同时当原告选择以剧本纠纷起诉时很容易产生编剧如何参诉问题。

如何确定编剧在本案中的诉讼地位，有两种意见。一种认为编剧可以证人身份出庭，另一种认为编剧可以作为本案的第三人参诉。其实两种意见都是可行的，关键取决于被告对追加权的处分态度，是否愿意追加编剧参诉是被告的权利，被告申请追加，法院应当追加编剧为第三人，被告不申请追加，法院不做主动追加。由于被告反驳的需要，编剧的参诉是必然的，不论是在事实关系还是法律关系上，编剧与本案的审理结果都有着间接的利害关系，从这一角度说编剧作为第三人参诉是对的。另外，编剧若作为共同被告参诉的前提是四被告在抄袭问题上与编剧存在共同故意，情况如果是这样，法院则应当按照民事诉讼法对必要共同被告的规定主动追加编剧参诉。

（２）关于确定保护利用民间文学作品所产生的再创作品的著作权问题。对此案的审理使我们注意到在保护民间文学作品和保护由此产生的再创作品之间有着一条不容混淆的法律界限———“公有领域”著作权与“非公有领域”著作权的界限。两者在著作权主体性质上有着很大差异，前者没有明确的主体，但其客体却存在于一定的国家、地区和民族中间，为人们所共有；后者则主体明确。

众所周知，民间文学艺术作品是指由某些社会群体（如民族、区域、国家）在长期的历史过程中创作出来并世代相传、集体使用的民间故事传说、歌谣、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、绘画、建筑、主体艺术、装饰艺术等作品、素材或风格。它是人类社会的一笔宝贵的精神财富。特别是在国际交往越来越广泛的今天，保护民间文学艺术作品的必要性越来越突出，然而大多数国家著作权法，包括国际公约都认为这是一个很棘手的问题。我国著作权法虽然将民间文学艺术作品列为保护对象，但该法本身并未涉及如何保护，只是指明具体保护办法由国务院另行规定。到目前为止，对民间文学作品的使用，法律尚无明确的限制，民间文学作品被视为社会的共同财产而保存在公有领域中，人们对于它的利用多是无偿和不受干涉的。然而利用民间文学作品进行再创作所产生的作品则不再属于民间文学作品，而是属于再创者自己的作品，为再创作者所独有。毫无疑问，澄清这一问题对顺利审理本案是十分必要的。

利用民间文学作品进行再创作一般包括对民间文学素材的搜集、整理和改编等演绎工作。按照我国《著作权法》第十二条的规定：

“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”

即演绎作品的作者对演绎作品享有独立的著作权。利用民间文学作品进行再创作所产生的作品，其著作权归再创人。但与使用一般作品所产生的演绎作品不同，第三人在使用再创作品时无须经过原创人的同意（因为民间文学作品没有具体的原创人。且目前无法律规定，暂且可以），但仍需经再创人的同意（因为再创人是具体的）。正因为如此，四被告若要使用原告的小说仍需征得原告的同意。

事实上，真正的民间文学作品由于其载体不固定，或是传说或是口述，内容很难完整保留，所谓对民间文学作品的利用往往要涉及一些已经后人收集、整理，甚至是演绎加工了的再创作品，这说明文化艺术的发展离不开承袭与创新。被告在创作《宰相刘罗锅》剧时也广泛搜集了有关刘墉的文史资料，包括民间传说、曲艺相声等，其中也包括原告这种利用相同民间文学题材而产生的再创作品———小说《刘公案》，然而原告的小说已不再属于民间文学作品范畴，而是属于原告的独创（非完全原创）作品，原告对小说享有自己的著作权，被告未经原告许可使用原告小说即构成侵权。

（３）关于本案中涉及的确认作品表现形式问题。著作权一般只保护作者思想的表现形式，不保护思想本身。一提到表现形式就要联想到著作权法对作品的分类，因为不同类型的作品本身就是不同创作形式的体现，尽管题材相同，只要表现形式不同、创作手法不同，就都可以成为著作权意义上的作品。

通常我们所见的抄袭案往往是在同一类型的作品表现形式之间展开的，如是在文字作品中或同是在摄影作品中等，作品和作品之间因为属于同一类型而具有可比性，换句话说，因作品的表现形式相同而缩短了独创性的距离，便于对抄袭事实的判断与认定。而本案中原告指控的却是与自己的作品类型毫不相同的作品。一个是文字作品，一个是影视作品，若从作品的类型看正如被告所言两者之间在抄袭问题上毫无可比性，即两作品的独创性是显而易见的，如此说来，原告告被告抄袭一事则无法审理了，显然这种结果是违背客观事实的。看来原告的陈词倒是显得更为直截了当，即情节就是两作品的共同本质所在，那么情节是否可以作为两作品的共同表现形式而具有可比性呢？

有一种意见认为，情节就是故事的来龙去脉，是作者经思维产生的一种思想，不是著作权法意义上的“表现形式”，因此原告作品的表现形式就是利用文字语言方式向人们传递其思想内容，被告作品的表现形式就是利用具有音响效果的连续画面向人们传递其思想内容。故事情节反映的是故事的思想内涵，是作者思想活动的体现。另一种意见则认为，文学作品不同于其他领域的作品，特别是小说———其故事情节就是其作品所特有的表现形式，影视作品中的电视剧是以影视手段来再现文学作品的，其剧情同样属于电视剧的表现形式，应该加以保护。

上述两种意见都有一定的道理，问题在于如何正确理解著作权客体概念，其实绝对排除著作权对思想内容的保护是行不通的。虚构是小说类和电视剧类作品所特有的创作手法，是这类作品独创性之所在，由此所构想的故事情节（剧情）是思想内容与思维方式相融合的结果，是两者合二为一的事物。虚构故事情节既是一种作品思想，也是一种作品表现形式，应该成为著作权的客体。小说《刘公案》取材于刘墉的民间故事传说，经作者虚构加工后创作完成，具有独创性，属于著作权法保护的作品。郭永革、张秀云作为小说的作者，对小说《刘公案》享有著作权。小说作为叙事性文学体裁，其表现特性在于对人物故事情节进行形象化描述，因此故事情节构成此类作品的表现形式。本案所涉及小说《刘公案》的故事情节源于民间传说与原告的虚构，由于源于民间传说的某些情节非为原告所独创，故不应作为原告主张著作权的权利范围，但虚构情节是原告的独创情节，应受著作权法保护。

（４）如无证据证明电视剧剧情与小说故事情节雷同是巧合，则应认定抄袭事实成立。抄袭是指将他人的作品据为己有并予以发表的行为。这种不劳而获的行为多是故意的，误以为属于自己的作品予以发表是否也构成抄袭，应根据具体情况而定。以营利为目的把他人的抄袭之作拿来使用所产生的误认，其主观上存在着应尽注意义务而未尽注意义务的过错，与因错觉造成的误认有过错程度上的显著差异，应区别对待。

在本案中，被告与第三人（编剧）均承认电视剧系据同名剧本拍摄而成，这表明电视剧《宰相刘罗锅》是其剧本的演绎作品。就本案而言，被告与编剧对自己的主张均负有最终举证责任，在无反证证明被告电视剧与原告小说雷同部分不为原告所独创时，应确定这部分情节是原告的独创情节。

法院将原告小说与被告电视剧中被指控部分进行对比，其结果表明：电视剧第２６集中，刘墉接一状告山西巡抚桂怀泰的血状，因桂怀泰翌日恰要进京面君，刘墉若自己将血状递予乾隆，又恐乾隆起疑，因此刘墉设计使和借桂怀泰遇礼不敬打伤桂怀泰，桂怀泰无法面君而回，乾隆追问，和无奈，假称见一状告桂怀泰的血状，义愤填膺而打，并将血状递上。第２８集中，和为阻止刘墉正点到朝，故意刁难刘墉，撞翻刘墉的轿子。第３２集下半场，真乾隆借自我发配微服私行到太原，假乾隆也赶到太原，在客店住下。店主以为是乾隆在此，又怕搞错，令店小二盗来假乾隆的“御扇”进行辨认。第３３集，店小二盗“御扇”，被假乾隆的随从发现，假乾隆对店主二人不责反赏。地方官员得知“乾隆”住在客店，同来迎驾，店主对官员口称“年兄”，官员恼怒，店主道出原委。知府公堂审真假乾隆。这些剧情与小说故事情节相近，构成雷同，且许多人物对白内容相同。由于被告与第三人未对剧中该故事情节的创作来源提供有效证据，也未举出充分证据证明该故事情节不为原告所独创，被告仅以创作上的巧合为由，否认原告小说中这些情节的独创性，难令法官采信。因此，电视剧第２６、２８、３３集及第３２集下半场的主要情节应为原告所虚构，属原告的独创性情节。被告将原告的这部分情节纳入自己的作品据为己有，其行为已构成抄袭，原告的陈述事实成立。

电视剧第１１集，为救民女，刘墉反而身陷囹圄。第１９集中，刘墉直言上谏，乾隆震怒，刘墉被革职，一气之下，脱下皇赐朝靴丢于太和殿石阶之上。第２０、２１集刘墉设计以假金砖（铅块）换出和的真金砖，并以此赈济灾民。上述各集的某些情节虽与原告小说相同，但在非为原告所著的民间故事集《刘罗锅子传奇》中也有所表现，并与其中一些故事相似，且被告增加了诸多新的创作内容，使故事情节融会贯通，如第１９集，刘墉被革职，原因是刘墉竭力阻劝乾隆不应置江淮灾民于不顾，动用８００万两白银为道济和尚修筑护国寺。刘墉被乾隆令人轰出殿外后扔掉朝靴。第２１集，刘墉呈请乾隆用收缴和的金砖，换做布匹粮油赈济江淮灾民等。上述各集中的部分情节构思上虽与小说相同，但因被告增加了大量的创新内容，各情节间已形成新的有机结构，构成新的故事内容，属于借鉴原作的创新，且有《刘罗锅子传奇》为其中之创作来源，因此这部分情节不应成为原告的独创情节。

电视剧第１２集，刘墉以“跳水遇屈原”巧言免死。第３２集上半场，刘墉与和打赌参乾隆犯有“偷坟掘墓”罪。这两集中的情节，在早于原告《刘公案》小说之前的相声《君臣斗》等作品中即已存在。原告无证据证明其在原告小说中存在的惟一性，因此这部分情节不为原告所独创。上述不属原告独创的情节中，电视剧与小说虽有相同之处，但不构成抄袭，原告主张这部分情节构成侵权，尚缺乏充分的事实依据，所以法院没有支持。

被告某成像公司、某音像出版社、某信息社、天寅中心系电视剧《宰相刘罗锅》的制片者，其作为著作权人应对电视剧《宰相刘罗锅》是否侵权负法律责任。被告承认其与编剧无免责协议，不清楚电视剧抄袭一事，也说明被告使用编剧剧本时，未对该剧本有关著作权方面的合法性问题尽其审查与注意义务，具有主观上的过错。作为电视剧的制作者和发行者，在将剧本拍摄为电视剧的同时也将含有抄袭内容的情节保留下来，事实上产生的仍是将原告作品中的部分内容予以发表的后果。因此被告电视剧中这部分内容已构成对原告小说的抄袭，侵犯了原告依法享有的署名权、使用权及获得报酬的权利，为此被告应当承担相应的法律责任，包括公开向原告赔礼道歉、赔偿损失。被告作为电视剧的著作权人，不应以其无法尽到法律方面的注意义务为由，而规避法律责任，因此其拒绝承担民事责任是没有道理的。

另外，就一般情况而言，创作行为应是公民个人行为，那么它的对立行为抄袭也应是公民个人行为，即主体为自然人，但是由于很多类似摄制影视作品这样的大型创作一般非为个人力量所能及，且其作品往往都是复合创作的结果，作品的著作权人一般是制片人（出品人）或是摄制人，所以这时机械地套用自然人概念显然是行不通的。被告以此为由认为自己不该是抄袭责任主体的理由不能成立，同时四被告协议由天寅中心独自承担法律后果的约定对第三人没有约束力，因此本案的侵权责任仍应由四被告共同承担。

（５）关于对被告侵权程度及其损害结果的认定。判断著作权侵权程度的标准应该包括侵权主体的主观恶意程度、损害范围的大小、损害后果的多少，以及造成恶劣影响的程度等。

虽然如上所述，法院认定四被告的行为构成抄袭，但是就其行为产生的原因来看，主要是因为其没有尽到注意义务，从经营者的利益风险相一致的原则出发，四被告既然是利益的所有者，同时就应是风险的承担者，这种风险包括法律风险。但是毕竟四被告没有主观上的故意，同故意实施抄袭行为的编剧相比，其主观过错程度轻，抄袭内容占全剧的比例小，所以侵权程度也较轻。

法院根据其过错程度、故事情节抄袭量占电视剧的一定比例、１９９３～１９９４年作品合理使用费标准等因素，认定抄袭量占全剧的１／１０，以每集５０００元标准，总计４集，确定侵权赔偿数额是２万元。原告要求被告赔偿１０万元经济损失的诉讼请求无充分证据，法院没有全部支持。