案例概述

原告成大林系中国长城学会常务理事，其有关长城的摄影作品曾多次获奖。××年８月，文物出版社出版《长城》一书，该书收录了成大林拍摄的２２幅摄影作品，该书的版权页载明：“新华社摄影部风光组图片供稿，成大林摄影。”

××年８月，某出版社出版《万里长城》画册中文版。该画册事先征得原告的许可，也录了前述原告的２２幅摄影作品，其中一幅用于封面。但该２２幅照片中仅一幅名为“甘肃出土的汉代弩机和箭杆”的照片随片署名为“成大林摄”，其余均未随片署名。该画册注明编著者为罗某某、沈某某、张某某，后记中记载了参加本书摄影的人员名单，但其中没有成大林的名字，仅记载了“成大林等先生也将他们高质量的图片提供给本书发表，丰富了内容，特此表示感谢”。被告在画册出版后通过该画册主编向成大林支付稿酬１３４０元，其中用于封面的照片稿酬为５００元，内页照片每张４０元。《万里长城》画册中文版销售至××年５月，画册现已停止销售。原告一直未收到画册中文版的样书。

在出版中文版的同时，某出版社还出版了《万里长城》英文版。其内容与中文版同。某出版社未就该书使用原告的作品取得原告的许可，也未支付稿酬。画册英文版印数６００册，除在同年召开的某长城研讨会上销售了百余本外，其余均在库存。

××年３月１１日，被告为编写《中国古建筑大系》丛书中《城池防御建筑》一书向成大林借反转片４张、负片９张。××年６月２４日，某出版社向成大林借反转片原底片１４张。经原告多次催促，被告已归还４张。该２３张底片内容为散布在我国不同地区的不同朝代古长城遗址和出土文物，目前已有数处遗址不再存在。２３张底片除６张已署名为成大林发表外，其余均未发表过。

原告诉称：本案涉及的摄影作品均为其花费了巨大的精力、体力和财力而摄制完成，其中大多是人迹罕至、不可再现的古长城实景，为长城研究提供了大量珍贵的第一手资料。被告出版的《万里长城》中文版画册使用原告的照片却不署名，同时，被告在未经原告许可及未支付报酬的情况下，出版了《万里长城》英文版，同样使用了原告的作品。尤为严重的是，被告的丢失底片行为使原告对这些作品的著作权行使成为永不可能，被告的侵权行为给原告造成无法弥补的精神和经济损失。综上所述，请求法院判令被告赔偿原告经济损失５０万元、精神损害１０万元并公开赔礼道歉。

被告某出版社辩称：原告是新华社的记者，新华社为原告的拍摄工作提供了物质条件，本案涉及的摄影作品应属职务作品，成大林不应是著作权人。《万里长城》的后记中对原告的地位已做了交代，这是符合这一类书的署名惯例的。被告向原告借了底片后，由于资料交接有误，造成底片部分丢失，同意在合法合理的原则下向原告进行赔偿。恳请法院依法做出公正的裁断。

北京市第一中级人民法院经审理认为，本案所涉照片及底片属摄影作品，解决本案纠纷首先应确定上述摄影作品著作权的归属。《万里长城》画册使用的２２幅、丢失底片中的６幅摄影作品已在公开出版物上发表，署名成大林。根据《著作权法》的有关规定，本案被告某出版社主张在作品上署名成大林不享有著作权，应负举证责任。但被告未举出足够的相反证据予以证明。因此，应认定原告成大林是上述摄影作品的著作权人。

至于其他丢失底片的摄影作品著作权人的问题，被告主张原告不享有著作权，也应负举证责任。但被告同样未举出足够的证据证明。因此，也应认定原告成大林是著作权人。此外，被告认为原告不是著作权人的理由是所涉及照片是职务作品，但依照《著作权法》的有关规定，作为职务作品的摄影作品，除非有法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有，否则著作权还是应归个人，单位仅享有优先使用权。因此，即使是职务作品，也不能得出成大林不是著作权人的结论。综上所述，原告成大林应为本案所涉及摄影作品的著作权人，被告关于成大林不是著作权人的抗辩，法院不予支持。

被告在《万里长城》画册中文版中使用了原告２２幅摄影作品，除仅有一幅署名成大林外，其余均未署名。被告的行为侵犯了原告的署名权。该画册后记中的记载并不能向读者传达成大林是摄影作品著作权人的明确信息，被告关于后记中已对原告的地位做了交代的抗辩，法院不予支持。《万里长城》英文版的内容与中文版相同，因此被告同样侵犯了原告的署名权。被告还未就英文版使用原告作品取得许可、未支付原告报酬，侵犯了原告的使用权、获酬权。

关于丢失底片问题，被告丢失底片侵犯了原告的财产所有权，应赔偿原告的直接和间接损失，其中应包含原告因著作权无法行使而遭受的损失。损失赔偿额应综合考虑原告在长城摄影方面的成就及地位、与其他单位签订合同规定的赔额、部分作品所拍摄的遗址已不存在、原告其他照片的使用费等因素而确定，原告主张的赔偿数额明显过高，其高出部分法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条，《中华人民共和国著作权法》第十条第（三）项、第（五）项、第四十五条第（八）项、第四十六条第（二）项之规定，判决如下：

（１）被告某出版社在《新闻出版报》上就其侵权行为向原告成大林赔礼道歉（于判决生效之日起１５日内执行）；

（２）被告某出版社就侵犯著作权的行为向原告成大林赔偿８７２０元、就丢失底片的侵权行为向成大林赔偿１１５０００元，以上共计人民币１２３７２０元，于判决生效之日起１５日内给付；

（３）驳回原告成大林的其他诉讼请求。

本案宣判后，被告不服上诉至北京市高级人民法院。其理由为本案涉及作品的著作权应归新华社享有；《万里长城》画册的英文版已超过诉讼时效；一审判决认定的底片丢失数量及赔偿数额没有依据。



二审法院经审理认为，成大林对于《万里长城》画册英文版的署名权的主张未超过诉讼时效，但使用权及获酬权的诉讼时效已超过。一审判决综合考虑各种因素确定的每张５０００元的赔偿标准，并无不当，应予维持。后某出版社又找到部分丢失的底片，因此对应赔偿损失的底片数量应予改动。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

（１）维持北京市第一中级人民法院判决的第（１）、（３）项；

（２）撤销北京市第一中级人民法院民事判决的第（２）项；

（３）某出版社赔偿成大林９５０００元（于判决生效之日起１５日内给付）。

案例评析

（１）本案涉及的摄影作品著作权权属的确定。被告在答辩中对原告是否享有著作权提出了质疑。本案首先要解决的也是所涉作品的著作权权属问题，因为如果原告不享有上述作品的著作权，也就没有作为原告起诉他人侵犯著作权的资格。

我国《著作权法》第十一条第一款规定：

“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”

对于如何确定作者，该条第二款、第三款有相应的规定。但第四款接着又规定：

“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。”

这款规定确立了一条认定作者的法律推定原则，即谁署名谁是作者。这个作者与事实上的作者可能有较大的出入，所以又规定适用该项法律推定原则有一个重要的前提，即无相反的证明，把这种出入降低到最小。也就是说，当有人在书上没有署名但主张自己是作者，或者有人主张书上署名的人不是作者，那必须由这个人负举证责任。《著作权法》第十一条第四款的意义在于：明确了持异议人的举证责任，一方面维护了权利的稳定性，另一方面也给予持异议的人一条司法救济的途径。《万里长城》画册使用的２２幅、丢失底片中的６幅摄影作品已在公开出版物上发表，署名成大林。被告对该部分作品的权属提出异议，应承担相应的举证责任。被告未举出足够的证据证明，因此，应认定原告成大林是著作权人。

对于未发表过的仅仅存在底片的摄影作品，因为在底片上往往不会有署名，在审判实践中，一般推定拥有底片者是著作权人，除非有相反证据。也就是说，在这种情况下，拥有底片与在作品上署名具有同等的法律意义。虽然底片的所有权与作品的著作权是能够分离的，可以为不同的人所拥有，但在摄影作品尚未发表、没有署名的情况下，实际上能将作品发表并署上自己名字的是底片拥有者。当然，如果有相反证据证明底片拥有者不是著作权人的话，底片拥有者就不是著作权人，但同样，举证责任应由提出异议者承担。本案中有一部分摄影作品尚未发表，因成大林拥有底片，被告主张原告不享有著作权，也应负举证责任。但被告同样未举出足够的证据证明。因此，也应认定原告成大林是著作权人。

被告认为原告不享有著作权的理由是：原告是新华社记者，其所拍摄的照片是职务作品。在这里，被告实际上混淆了法人作品与职务作品两个截然不同的概念。《著作权法》第十六条规定：

“公民为完成法人或非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。”

职务作品有两个基本特征：一是该作品是法人或非法人单位所下达的工作任务，二是该作品是公民个人创作的，体现了公民个人的意志。在我国，有相当数量的一批作者本身是法人或非法人单位的工作人员，而他们的本职工作就是从事文学、艺术和科学作品的创作，或者某项创作是单位下达给他们的工作任务，例如，电影制片厂的编剧的工作就是写剧本。这些作品就属职务作品。我国的《著作权法》一方面考虑到职务作品是自然人通过创造性劳动创作出来的，一方面又考虑到职务作品是自然人的本职工作或者是单位下达的任务，单位还往往为此提供了物质条件，正是兼顾到两者的利益，我国《著作权法》规定了一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但单位有权在其业务范围内优先使用。

只有在以下的两种例外情况下，作者只有署名权，著作权的其他权利由单位享有：

一是主要是利用单位的物质条件创作，并由单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品；

二是法律、行政法规或者合同规定著作权由单位享有的职务作品。

法人作品与职务作品不同，法人作品是指由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位的意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品。法人作品与职务作品最本质的不同在于法人作品体现了单位的意志而职务作品体现的是个人的意志。作为法人作品，单位享有完全的著作权，而从事具体劳动的个人不享有著作权意义上的任何权利。

在本案中，被告认为原告是新华社记者，其所拍摄的照片是职务作品，因此原告不是著作权人。但即使是职务作品，摄影作品也显然是属于著作权归作者、单位仅享有优先使用权的职务作品，除非新华社与原告已签有合同，规定著作权由新华社享有。而实际上并不存在这样的合同，因此，被告的此项抗辩并不能成立。

（２）被告的丢失底片行为侵犯原告什么权利。关于这个问题，法律界存在两种不同意见。一种意见认为，被告的行为侵犯了原告的著作权。理由是底片丢失后，原告的整个著作权无法行使；第二种意见认为，被告侵犯了原告对底片所拥有的财产所有权，应赔偿原告的直接和间接损失，其中应包含因著作权无法行使而遭受的损失。笔者同意第二种观点。

被告的行为并没有侵犯原告的著作权。我国《著作权法》第四十五条、第四十六条明确规定了侵犯著作权的几种行为，其中并没有将丢失作品原件的行为罗列在内。如果认为此种行为是包含在第四十五条第（八）项规定的其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为中，未免过于牵强。按一般理解，与著作权有关的权益是指邻接权。此外，《著作权法》是确认作者对自己创作的作品享有民事权利（即著作权）并排斥他人非法使用的法律，而就本案被告的行为来讲，并不是非法使用原告的作品。

财产所有权是指财产所有人对其所有的各种财产，依法享有占有、使用、处分、收益的权利。财产可以包括有形财产及无形财产，本文讨论的财产所有权是指对作品原件所拥有的财产所有权，也就是说，只限于有形财产的所有权。

作品原件的财产所有权与著作权有很大的不同。

其一，著作权保护的是作者的权利，作者创作的作品的载体是有形的（如照片、书本等），但作品本身是无形的。因此，著作权也被归在无形财产的范畴。而有形财产的所有权指向的财产是有形的。

其二，有形物经合法买卖后，财产所有权随之转移，原财产所有权人即不再享有该财产所有权。而作为作品有形的载体转移后，作品的著作权并不转移。

其三，对财产所有权的侵犯常常表现为物的毁损或灭失，但侵犯著作权的后果不会有有形物的毁损或灭失。出版社在保管底片时，将其丢失，底片只是作品的载体，是有形物，因此被告行为侵犯的是原告对底片所拥有的财产所有权。

这里需要指出的是，著作权中有财产权的权能，即使用权和获得报酬权。财产权是指以财产利益为内容，直接体现某种物质利益的权利（王利明《物权法论》第２０５页，中国政法大学出版社）。著作权中的财产权同样也是无形的财产权，但与有形物的财产所有权不同，著作权人通常不是直接占有、使用、收益和处分其财产权的，需要通过一些中间手段，如复制、播放、表演等实现其财产权利，不像财产所有权人那样可以直接行使对财产占有、使用、收益和处分的权利。

主张是著作权侵权行为的观点还认为，按著作权保护，原告得到的赔偿会更多一些。如果认定侵犯了财产所有权，作为有形财产的几张底片本身并不值多少钱，是否不利于充分保护权利人的利益。其实不然，财产所有权包括占有、使用、处分、收益的权利，侵权人丢失权利人的财产应是侵害财产所有权程度最严重的一种侵权行为，因为它侵犯了财产所有权中每一项权能，除非重新找到丢失的财产，否则权利人既不能再占有、使用，更不能再处分、收益。因此，权利人应得到的赔偿势必比其他形式的财产遭受侵犯所得的赔偿更高些。

赔偿损失是民法中最重要的承担民事责任的方式，对于赔偿损失的范围，我国《民法通则》第一百一十七条规定：

“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”

该规定实际上体现了全部赔偿原则。全部赔偿原则，指的是侵权行为人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿，包括赔偿直接损失和间接损失。《民法通则》第一百一十七条所谓的其他重大损失，指的就是间接损失。直接损失是指现有财产的减少，间接损失是指可得利益也就是预期收益的丧失，是权利人在正常情况下可以得到但由于侵权人的侵权行为造成不能实现的利益。间接损失与直接损失在实质上并无区别，在司法实践中适用全面赔偿的损害赔偿原则，能达到最充分地保护权利受侵害一方的合法利益，打击侵权行为的目的。同样，这里讨论的案件的损害赔偿也应适用全面赔偿原则，被告丢失底片给原告造成的直接损失是：原告为创作所投入的财力、物力、人力，包括到摄影地点的往返路费、途中的住宿费、胶卷、冲底片费用、误工费等。丢失底片行为造成的间接损失也就是可得利益的损失，是著作权无法行使的损失，是在正常情况下，作者行使著作权可获得的利益，包括作者本人或许可他人以各种形式使用作品的可获得的利益，以及能实现的精神权利。

在实践中，丢失底片侵犯财产所有权所应承担的侵权责任应当比侵犯著作权更严重，这与侵犯作品原件财产所有权的损害后果比侵犯著作权的损害后果更严重是一致的。遭受著作权侵权后，不管是哪一种著作权侵权行为，著作权人总是还可以自己或者许可他人再行使著作权。如作品虽被非法复制了，著作权人还可以许可他人使用，并因此获酬。但丢失底片侵犯财产所有权则不同，丢失底片，使权利人失去了行使著作权的物质前提，著作权彻底不能行使，因此作者遭受的损失更大，其应获得的赔偿也应更高。