案例概述

××年１０月９日，七六零厂在《人民日报》第五版刊登：“美乐电视郑重征集新商标、广告语”的广告。该广告载明：设美乐电视广告语采用奖一名，奖美乐６４ｃｍ彩电一部；设美乐电视广告语入围奖１０名，奖价值３００元精美纪念品一份；被采用的美乐商标和广告语，版权归七六零厂所有。此后，陈爱国按照该广告要求的条件，将其创作的广告语“看美乐电视，享美乐人生”，“美乐电视，美乐人生”寄给七六零厂，七六零厂予以签收。××年１月１日，七六零厂在《人民日报》上公布广告语征集活动的结果名单中，“看美乐电视，享美乐人生”广告语并未被采用。七六零厂也没有向陈爱国颁发广告中承诺的中奖奖品。但七六零厂在其后的新闻媒体宣传中却使用了“看美乐电视，享美乐人生”的广告语。

陈爱国遂以七六零厂侵犯其著作权为由向北京市海淀区人民法院提起诉讼。

陈爱国诉称：××年七六零厂在《人民日报》上刊登有奖征集美乐电视广告语的广告。我为此创作了两条广告语———“看美乐电视，享美乐人生”，“美乐电视，美乐人生”并寄给七六零厂。××年１月１日七六零厂在《人民日报》上公布征集活动结果时，我的该广告语未被采用。但××年底，中央电视台播放的美乐电视广告中却使用了我创作的广告语———“看美乐电视，享美乐人生”。我认为，七六零厂未经我许可，使用我的作品，侵犯了我的著作权。故请求法院判决七六零厂停止侵权、赔偿损失５万元、承担诉讼费用。

七六零厂辩称：早在××年至××年期间，我厂就在一些会议和展览的展台上开始使用由史文宽先生创作的“看美乐电视，享美乐人生”这一广告语。××年我厂在征集广告语和新商标期间，共收到近２０份写有这一广告语的广告词，均因该广告语是史文宽创作且我厂在以前已使用过而未入选和获奖。我厂使用的是先于陈爱国创作的史文宽创作的广告语，而非使用陈爱国的作品。因而，并没有侵犯陈爱国的著作权。故七六零厂请求法院驳回陈爱国的诉讼请求。

北京市海淀区人民法院认为，七六零厂在新闻媒体上刊登征集广告和商标的行为是一种民事要约行为，根据该广告要约中的条件，只有被征集采用的广告词的著作权才归七六零厂享有，未被征集采用的广告词的著作权仍归创作该广告词的作者享有。因七六零厂并未在公布征集的结果中采用陈爱国的广告词，故根据《著作权法》第二十三条的规定，七六零厂使用陈爱国的作品用于商业广告宣传未取得陈爱国的许可，侵犯了陈爱国对其作品依法享有的著作权。

一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第二十三条、第四十五条第一项及第五项之规定，判决如下：

（１）七六零厂停止使用“看美乐电视，享美乐人生”广告词；

（２）七六零厂向陈爱国书面致歉；

（３）七六零厂赔偿陈爱国损失２０００元。

七六零厂不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。其理由如下：

（１）“看美乐电视，享美乐人生”广告语系史文宽先生于１９９３年创作并由我厂一直使用的美乐电视广告语；

（２）在１９９４年征集广告语活动中，先后收到１１人寄来的写有这一广告语的稿件，最先寄到我厂的人并不是陈爱国；

（３）原判认为我厂使用的广告语是陈爱国创作，既不符合事实，也不符合情理；

（４）我厂使用的是史文宽创作在先的作品，而非陈爱国及其他投稿人创作的广告语，故我厂使用该广告语的行为并没有侵犯陈爱国的著作权。

综上所述，要求二审法院撤销原判，驳回陈爱国的诉讼请求。

二审期间，被上诉人陈爱国认为其是该广告语作品的惟一著作权人，七六零厂未经其许可长期、广泛地使用该广告语从事广告宣传，严重侵害其著作权，一审仅判决七六零厂赔偿其经济损失２０００元，显失公平，这与１９９８年７月２３日最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要，即法［１９９８］６５号文的有关规定不相符合。故请求二审法院对一审判决的低赔偿额予以纠正。

二审法院经审理认为，首先，上诉人七六零厂辩称“看美乐电视，享美乐人生”广告语系史文宽先生先于陈爱国创作并由七六零厂一直使用、陈爱国不是第一个寄到该广告语稿件的作者的主张，因缺乏足够的相关证据予以证明，故不能采信。

其次，七六零厂在征集广告的要约中并未明确“看美乐电视，享美乐人生”这一广告语为非征集范围。从该广告征集的要约中，公众无法知悉“看美乐电视，享美乐人生”这一广告语是早已创作使用并被排除在外的。故依据该征集广告约定的条件，只有被征集采用的广告词的著作权才归七六零厂享有。因七六零厂在公布征集的结果中并未采用陈爱国创作并寄去的“看美乐电视，享美乐人生”的广告语，在此情况下，七六零厂擅自将该广告语用于商业广告宣传，侵犯了陈爱国对此广告语作品依法享有的著作权。上诉人七六零厂以“看美乐电视，享美乐人生”广告语系史文宽先生在先于陈爱国创作并由其一直使用为由，认为使用的不是陈爱国的作品、不构成对陈爱国著作权的侵犯，因缺乏事实根据和法律根据，不能支持。

陈爱国虽对原判也有不服，但因其未在法定的期限内提起上诉，根据《民事诉讼法》第一百五十一条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百七十八项之规定，应视为未提出上诉。而且，一审判决在诉讼费的负担上已实际考虑了陈爱国因此诉讼所受到的损失赔偿问题。

综上所述，二审法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

案例评析

（１）广告语著作权权利主体的确定。本案双方当事人争议的焦点是，陈爱国对“看美乐电视，享美乐人生”广告语是否享有著作权？一、二审法院均认为，七六零厂在新闻媒体上刊登征集广告和商标的行为是一种民事要约行为。陈爱国根据此要约约定的条件创作广告语并寄发给七六零厂。双方的行为构成法律意义上的要约与承诺关系，故此要约中关于被征集采用的广告语著作权的约定对双方具有约束力。由于七六零厂在该征集广告的要约中并未明确“看美乐电视，享美乐人生”这一广告语为非征集范围。从该广告征集的要约中，公众无法知悉“看美乐电视，享美乐人生”这一广告语是早已创作使用并被排除在征集范围之外的。这种要约不明确是由征集人七六零厂造成的，其后果应由七六零厂承担。而且，七六零厂是以“看美乐电视，享美乐人生”广告语系史文宽先生早于陈爱国创作并由其在先一直使用作为抗辩其侵犯陈爱国该广告语著作权的主要理由的，但对此又提供不出足够的相关证据予以证明。因此，依据七六零厂刊登在报刊上的征集美乐电视“新商标、广告语”的广告要约的约定，只有被七六零厂征集采用的美乐电视广告语的著作权，才归七六零厂所有，而未被采用的美乐电视广告词的著作权仍归创作该广告词的作者享有。为此，一、二审法院均认定陈爱国对“看美乐电视，享美乐人生”广告语依法享有著作权。

（２）七六零厂使用“看美乐电视，享美乐人生”广告语的行为是否构成对陈爱国著作权的侵犯。依据《著作权法》第二十三条的规定：

“使用他人作品应当同著作权人订立合同或者取得许可，本法规定可以不经许可的除外。”

陈爱国按照七六零厂征集广告语广告要求的条件，将其创作的广告语“看美乐电视，享美乐人生”寄给七六零厂，七六零厂虽予以签收，但“看美乐电视，享美乐人生”这一广告语并未公布在其广告语征集活动的采用结果名单中，这说明七六零厂没有选择采用该广告语，因此，七六零厂对未公布采用的这一广告语不享有著作权。但七六零厂在其后的新闻媒体宣传中却使用了“看美乐电视，享美乐人生”这一广告语。这说明，七六零厂是在未取得陈爱国许可的情况下，将其作品使用于商业广告宣传。七六零厂的这一行为不仅违反其征集广告语要约与承诺的违约，而且构成对陈爱国“看美乐电视，享美乐人生”这一广告语依法享有的著作权的侵犯。

（３）本案赔偿额的确定。陈爱国诉讼请求赔偿５万元的经济损失，一审判决七六零厂赔偿陈爱国２０００元的经济损失，因陈爱国未对此在法定期限内提起上诉，加之，一审判决在诉讼费的负担上已实际考虑了陈爱国因此诉讼所受到的损失赔偿问题。综合各种因素，二审最后维持了这一判决。

本案赔偿额的确定有值得研讨之处。侵权案件中赔偿额如果过低，其结果非但不能体现出法律对违约或违法行为者的惩罚性，甚至连权利人在其权利遭到侵害后的经济填补性都未得到体现。这不仅对保护权利人利益不利，而且损害了权利人通过诉讼保护自己权利的积极性。所以，在实践中，对侵权行为赔偿额应依据在合理范围内、使权利人的权利得到充分的高额的保护的原则予以确定。按照七六零厂在《人民日报》第五版刊登的征集美乐电视新商标、广告语的广告内容，美乐电视广告语采用奖的奖品是一台６４ｃｍ美乐彩电，入围奖的奖品为一份价值３００元的精美纪念品。而在当时，一台６４ｃｍ彩电的价值至少也要４０００～５０００元人民币。××年５月，陈爱国到七六零厂交涉此事宜，七六零厂仅仅比照入围奖给付陈爱国人民币４００元，并报销了车费及住宿费近２００元，赠送了一个冰箱保护器，总计价值还不足１０００元人民币。因此，七六零厂承诺的作品使用费应为一台６４ｃｍ美乐彩电当时的价格，至少可以比照此价格确定赔偿额。

另外，由于七六零厂系以侵权的方式使用陈爱国的作品，计算方式甚至可不限于其承诺的作品使用费。在确定侵犯广告语著作权案件的赔偿额时，可以按照侵权行为人每次使用作品应支付的费用作为基本赔偿标准，如本案中，应按七六零厂在中央电视台播放陈爱国享有著作权的“看美乐电视，享美乐人生”广告语的播出时间及次数乘以单次费用，并结合该广告语使用的市场效果等因素来综合确定赔偿额。