案例概述

××年初，经协商，天津某出版社（以下简称“出版社”）决定将韩品夫编著的《汉语最新词语辞典》（以下简称《汉典》）列入当年的出版计划。同年２月，韩品夫将５１．６万字的《汉典》书稿交付出版社，书稿中引用了报刊上公开发表的报道作为解释新词语的例证，并注明了出处。该稿在第三审中，该社社长签字为“此稿暂不发，发稿再签字”。同年８月，出版社提出退稿，并同意给付退稿费３０００元人民币。因韩品夫拒绝，出版社编辑樊金树告之等机会再出版。××年７月，樊金树再次让韩品夫对书稿进行修改，经其同意，由樊金树将韩品夫修改后的６５．４万字的书稿改为１０万字，并交还韩品夫。××年１２月，出版社与韩品夫签订了１０万字的《新词语小词典》（以下简称《新典》）出版合同。合同签订后，韩品夫将书稿交付出版社。出版社因未征订到出版所需印数而未出版《新典》。之后，出版社提出退稿，由樊金树给韩品夫开具了３０００元的退稿费单据，并经出版社主管副社长签字。但在落实过程中，樊金树收回了３０００元退稿费单据，另开具了１０００元的退稿费单据。韩品夫于××年１０月领取了１０００元退稿费，但仍主张出版社应给付其３０００元退稿费，双方多次协商未成，韩品夫于是向法院起诉。诉讼中，出版社提出韩品夫的书稿中引用他人作品所占比例过大，韩品夫在二审中承认引用部分在其书稿中约占６０％。

原告韩品夫诉称：被告于××年接受原告５１．６万字的《汉典》，并将其列入出版计划。后经被告要求将书稿修改为６５．４万字。××年被告要求退稿，但其所退书稿中，不仅４／５被涂抹乱画，而且仅支付１０００元退稿费，双方遂发生争议，请求法院判令被告：

（１）赔偿因被告涂画乱抹书稿造成损失计２２５７７元；

（２）退清剩余稿费６８５３元及精神损失１５００元。

被告出版社辩称：被告接受原告书稿的数字按合同约定是１０万字，书名是《新典》，因原告书稿质量及发行问题，我社决定退稿，按规定支付原告１０００元退稿费，不存在“涂画乱抹”及欠费问题，请求法院驳回原告诉讼请求。

天津市第一中级人民法院经审理认为，本案被告将原告《汉语最新词语词典》列入出版计划，并将其５１．６万字稿件进行编审，应认定已形成了图书出版的法律关系。原告书稿在第三审程序中由社长签为“暂不发”后，被告提出支付３０００元退稿费退稿，原告未予接受，被告也未坚持退稿。因此，应认定原出版合同依然有效。后原告在未取得《汉典》３０００元退稿费的情况下，修改原书稿，与被告签订《新典》出版合同的行为，系对原合同的修改，属附条件的法律行为，即原告以出版《新典》作为放弃《汉典》退稿费请求权的条件。被告最终未正式出版《新典》一书，应视为条件未成熟，双方当事人仍应依《汉典》的口头出版合同履行各自的权利义务。非因作者原因未能出书，被告应以５１．６万字为总字数，以２０元／千字为计算标准计算基本稿酬，以４０％计算退稿费，并从中扣除韩品夫已取得的１０００元退稿费。故判决如下：

（１）被告向原告支付退稿费人民币３１２８元；

（２）驳回原告其他诉讼请求。

判决后，原、被告均不服，向天津市高级人民法院提起上诉。

上诉人出版社以韩品夫的书稿系侵权作品，双方所签《新典》出版合同未附任何条件为由，请求撤销原判。

上诉人韩品夫以原判决对退稿费计算有误，出版社涂改其书稿，影响出书为由，请求判令出版社增加退稿费并赔偿损失。

天津市高级人民法院经审理认为，原审法院依当事人的真实意思表示认定《新典》出版关系的成立为附条件法律行为并无不当。《新典》最终未出版，韩品夫仍有权要求出版社支付《汉典》的退稿费。关于韩品夫在《汉典》及《新典》中引用过多一节，引用报刊上公开发表的报道作为辞书的例证是韩品夫对辞书所创作的独特体例，上述词典由韩品夫编著，应享有整体著作权。出版社以韩品夫书稿引用过多，属侵权作品故未出书，与事实不符。但因韩品夫引用有关报道作为例证与完全由自己创作投入的创造性劳动不同，故应依法律的有关规定并结合本案的实际情况酌情减少退稿费。

××年１２月，天津市高级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国著作权法》、《书籍稿酬暂行规定》、《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，做出终审判决：

（１）维持原判第（２）项，即“驳回原告其他诉讼请求”；

（２）变更原判第（１）项的退稿费数额３１２８元为１０６４元。

案例评析

（１）出版社是否应支付退稿费。图书出版合同是出版者与作者就书籍出版的有关问题达成的协议。书籍出版后的稿费计算源于此，书籍未出版的退稿费计算也源于此。图书出版合同是图书出版法律关系存在的外在表现，但也并非形成图书出版法律关系，出版者就要向作者支付稿费或退稿费。依《书籍稿酬暂行规定》第六条的规定，出版者接受出版的著译，属于非作者原因未能出书者，出版社应按该书稿基本稿酬的３０％到５０％付给作者著译费（退稿费）。可见“非作者原因”是出版社支付退稿费的关键。本案被告在二审中提出《汉典》与《新典》未出版的原因是因该作品侵权，其目的就在于说明是因“作者原因”导致书籍未出版，故而不应支付退稿费。

对此，有人认为，既然出版社提出作品侵权，法院就应审查该作品是否构成侵权，侵权与否的认定将成为出版社是否应支付退稿费的关键。我们认为，本案纠纷是著作权退稿纠纷，是作者与出版者之间的纠纷，而非作者与作者之间的侵犯著作权纠纷，搞清当事人之间的法律关系是正确处理案件的基础。在书籍未出版，尚无人（可能被侵权的作品著作权人）提出主张的情况下，去认定一部作品是否侵权没有必要。我们仅需审查出版社未能出书是否为作者原因即可。通过分析本案事实，我们发现出版社在明知《汉典》书稿中引用公开发表的报道作为解释新词语的例证（并注明出处）而仍旧接受该书稿，并将其列入出版计划与原告形成图书出版的法律关系，表明其并不认为该作品侵权。同时，《汉典》在出版社第三审中签为“此稿暂不发，发稿再签字”从而提出退稿时，并未指出该稿有任何侵权问题，并同意支付退稿费。其后，出版社提出退稿，原告不同意，出版社也未坚持。后又与原告将《汉典》修改为《新典》，并签订《新典》出版合同，而《新典》最终未出版的原因是征订印数少，而非作品侵权。

综上所述，出版社在整个签订合同到支付退稿费过程中，没有任何一个意思表明，《汉典》或《新典》是侵权作品，未出版该书是作者原因，而仅在二审中提出该书未出版是由于其侵犯他人合法权益，显然不能予以支持。

（２）《汉典》与《新典》是否为侵权作品。在辞书中，引用公开发表的报道作为解释新词语的例证是否构成侵权，存在多种不同观点：

第一，构成侵权。本案原告作品引用报刊上公开发表的报道作为解释新词语的例证，由于其引用部分大幅度超过其本人创作作品总量的１／１０，不符合《图书、期刊版权保护试行条例》（１９８４年６月）及其实施细则中规定的“为了评论或说明某个问题，在作品中适当引用，可不经版权所有人同意，不向其支付报酬”的法律规定，应认定为该作品侵权。

第二，不构成侵权。原告作品引用报刊上公开发表的报道作为解释新词语的例证属于《图书、期刊版权保护试行条例》中规定的“适当引用”，因该条例《实施细则》中规定的“所引用的总量不得超过本人创作作品总量的１／１０”针对的是著作作品，而非编辑作品或编著作品。原告作品是辞书，为编著作品。对于编辑作品或编著作品，引用部分超过１／１０的现象很普遍，不应认定为侵权。

第三，不构成侵权。本案应适用《著作权法》及其《实施条例》。本案原告作品引用公开发表的报道作为辞书的例证，并注明出处的行为符合《著作权法》第二十二条及其《实施条例》第二十七条的规定，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。引用作品未构成引用人作品的主要部分或实质部分”。因为原告作品中，引用部分仅是用于解释新词语的例证，词语的提出、收集和解释才是作品的主要部分或实质部分。

可以认为，上述观点均不完全正确。原告作品引用报刊上公开发表的报道作为解释新词语的例证不构成侵权，分析如下：

一是适用法律问题。《图书、期刊版权保护试行条例》及《著作权法》有关“适当引用”及“侵犯他人著作权”的规定均不适用本案。

《图书、期刊版权保护试行条例》及其《实施细则》已经废止，不应再作为判断案件的根据。《著作权法》及其《实施条例》自１９９１年６月１日起开始施行。本案纠纷适用该法。而该法第二十二条规定的“适当引用”指的是为介绍、评论某一作品或说明某一问题。本案原告是在辞书中引用报刊上公开发表的报道作为解释新词语的例证并非介绍、评论某一作品，也非要说明某一问题，故不应适用该条款。同时，原告行为也不符合《著作权法》第四十五条、第四十六条有关侵犯他人著作权的规定，故原告在辞书中引用报刊上公开发表的报道作为解释新词语的例证属法无明文规定的情况，不应认定为侵权。

二是原告对其作品享有整体著作权。对于编辑作品或编著作品经常涉及整体著作权的问题。所谓编辑作品是指将文学、艺术、科学作品或对事实的表述等汇集起来，经过选择和编排而形成的作品。对于编辑作品只要这种选择和编排体现了编辑人的独特构思，其编辑成果就可以获得著作权的保护。本案原告作品引用报刊上公开发表的报道作为解释新词语的例证是原告对辞书所创作的独特体例，其作品既有编的成分，也有著的成分，故应对作品享有整体著作权，但其享有的整体著作权不得妨碍他人对其引用的部分享有的著作权。

（３）“附条件法律行为说”能否成立。有人认为，出版社应分别向作者支付《汉典》和《新典》两本辞书的退稿费。本案被告于××年与原告达成《汉典》口头出版合同，又于××年１２月与原告签订《新典》书面出版合同。《汉典》是一中型辞书，《新典》是一小辞典，《汉典》与《新典》从体例到字数均不相同，两份出版合同分别针对的是两个不同作品，并非同一作品。依我国法律规定及合同约定，应分别向原告支付退稿费。况且在原告并未表示放弃对任一作品退稿费请求权的情况下，认定《新典》的签订为附条件法律行为，该书未出版导致作者丧失获取《汉典》退稿费的权利不妥。

另一种观点认为，本案被告出版社应依《新典》向原告支付退稿费。本案虽有两个图书出版合同，但作品却是一个，而从本案事实来看，《新典》出版合同是对《汉典》出版合同的修改。《新典》出版合同一经签订，便导致《汉典》出版合同的变更。故本案被告应依《新典》向原告支付退稿费。

可以认为，以下三点是正确理解本案这一问题的关键：

一是《汉典》与《新典》是同一作品。《新典》与《汉典》是同一作者出于同样的创作思路、创作手法完成的，作品创作的外部表现形式也是相同的，即引用公开发表的报道作为辞书的例证。从本案的事实来看，《新典》是在《汉典》的基础上修改完成的，是一个作品不同创作时期的表现，不应以名称的改变认定是两部作品。《汉典》本身是辞书，其修改自然包括词条的增删，故在作品的字数修改为１０万字时，将其名称改为《新典》是情理之中的事，并不是一新作品的诞生。认为《汉典》是中型辞书，《新典》是小辞典，《汉典》与《新典》是两部作品，应支付两份退稿费的观点既忽视了《汉典》与《新典》的成书过程，又割裂了作品的名称与其内容的关系的结果，是错误的。

二是《汉典》出版合同与《新典》出版合同是一份合同的不同阶段。《汉典》出版合同是针对《汉典》达成的，《新典》出版合同是针对《新典》签订的，但《新典》是在《汉典》基础上修改完成的，是同一作品的先后表现形式，而《新典》出版合同和《汉典》出版合同是就同一作品达成的出版协议，体现为一份出版合同的不同阶段。

三是《新典》出版合同的签订是附条件的法律行为。尊重当事人意思自治是当今世界各国法律普遍遵循的一个原则，既要注重表面的合同或协议，也要注重当事人签订合同时的真实意思表示。故本案中应准确理解原、被告就出版《汉典》（第二次修改后更名为《新典》）两次变更合同的意思表示。

《汉典》出版法律关系形成后，由于该书未通过出版社第三审，出版社提出退稿，原告拒绝，出版社也未坚持，其编辑樊金树告之“等机会”。这是当事人双方对《汉典》出版合同的第一次变更，变更内容为《汉典》出版合同的履行期限。

此后，经原告同意，《汉典》修改为１０万字的《新典》，双方当事人就《新典》达成书面出版合同。《新典》出版合同是对《汉典》出版合同的变更，变更内容为书名、出书字数及出书计划等。但依原告真实意思表示，变更《汉典》出版合同仅是手段，而非目的，将其创作的作品予以出版才是真正目的。我国《民法通则》第六十二条规定：

“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”

所以从公平、公正的民事活动基本原则来看待当事人的真实意思表示，可知《新典》出版合同的签订，对《汉典》出版合同的变更并非独立存在，而是附条件的法律行为，即以出版社出版原告创作的作品（此时为《新典》）为条件，如《新典》出版，原告放弃依《汉典》取得３０００元退稿费的权利，否则仍有权要求被告履行《汉典》出版合同约定的权利义务。

综上所述，一、二审法院依当事人真实意思表示，认定《新典》出版合同的签订为附条件的法律行为，《新典》未出版，被告仍应依《汉典》出版合同向原告支付退稿费是正确的。

（４）退稿费的计算问题。退稿费的计算在本案审理中是一个焦点问题，原告认为一审判决退稿费计算有误体现在以下几点：

一是一审判决以总字数５１．６万字计算退稿费有误，应为６５．４万字；

二是一审判决以２０元／千字计算退稿费有误，应为２５元／千字；

三是一审判决计算退稿费缺少印数稿酬。

可以认为，一、二审计算退稿费是基本一致的，原告所提计算稿酬方法不合理，不能予以支持。因为，出版社应依《汉典》口头出版合同计算退稿费，出版社接受原告作品字数为５１．６万字，并非６５．４万字，而２５元／千字计算标准是《新典》出版合同约定的，由于《新典》未出版，《新典》出版合同未生效，稿费计算标准应依《汉典》出版合同。原、被告未就《汉典》出版合同约定稿费计算标准，依《书籍稿酬暂行规定》以２０元／千字作为计算标准是正确的。另外，依《书籍稿酬暂行规定》出版辞书，辞书最终未出版者，计算退稿费时，不计印数稿酬。

二审法院在计算退稿费时认为，原告作品为编著作品，引用报刊上公开发表的报道作为解释新词语的例证所占比例过大，其虽享有整体著作权，但其创造性劳动比纯粹自己创作要低，故应酌情减少退稿费。