“占有”这个词的含义是指真正的掌握 (signoria),一种对物的事实上的控制 (dominazione)。[9]占有是人对物的关系,占有的主体是人,客体是物,并且占有的标的物,现代各国或地区的立法均以物为限。[10]通说认为,占有是一种事实。占有在担保中起着对权利的公示和对财产的留置作用。正如我妻荣先生所言,“质权与抵押权根本的区别在于,质权要求担保的设定人转让标的物的占有,而抵押权则让担保的设定人继续保持对标的物的占有。”[11]94由于抵押权的设定不转移占有,所以第三人对标的物不能产生任何物质的、外形的接触,因而其公示方式不能依赖于占有,从而占有被登记制度所替代。登记的作用,不仅能公示不动产物权权属现状及权利负担,并能确保交易安全。质权的设定要移转占有,而占有的权利推定效力使其具有公示作用。之所以产生两种不同的公示方式,主要在于抵押权与质权的客体不同,前者主要为不动产,后者则为动产和权利。由于担保功能的实现在于获得担保标的物之交换价值,无论登记还是占有,其作用无外乎是控制标的物的处分,确保交换价值为担保权人所掌控,保障交易安全。

在质权的设定上,最具特征的要件是质物的移转占有,其实质在于强调“控制”的功能,效力与登记的控制功能无异。正如《美国统一商法典》对占有或控制的重新定义,“控制不再是确实性的或物理性的控制,而是一种体现担保权人对担保物处分的控制,或从另一个角度讲,控制体现着对债务人处分行为的约束。”[12]可见,移转占有不仅是对设立质押的一种公示方式,更重要的是它使得质押权人能够控制该动产,是确保质权实现的唯一有效的手段。因而,动产之占有,其宗旨在保障债权人担保权益的实现。

那么,知识产权是否能适用占有呢?如前所述,知识产权是民事主体对特定有用信息的法定财产权和人身权,知识产权的客体是特定有用信息。正因为是一种信息,所以,以智力成果为代表的知识产权就必然存在这样一种特殊性,即一经表达或表现出来就不胫而走;不表达出来则不能体现出它的社会价值。正是这种特殊性决定了知识产权必须来自于法律的专门赋予。要么信息一经创造,法律就即刻赋予权利,以防止被他人占有,如对著作权、商业秘密权利的赋予多是通过这种方法;要么依法通过专门的机构负责审查智力成果的新颖性、实用性来决定是否赋予某种权利,并能起到保密作用。[13]知识产权这种非物质性的特点,使其不能适用对有体物的占有和支配规则,导致知识产权天然地不具有排他性,比物权更容易被侵害。所以,知识产权实质上是一种人为的法定垄断利用权,其绝对权的效力依赖于法律的规定。由于知识产权的信息性特征,决定了其可复制性的特点,即它可以被任何人在任何时间或地点同时“占有”、使用等,但权利人并不因此丧失“占有”。这种特性,也决定了知识产权不能适用占有,因为“占有”知识产权无法产生权利推定效力,也不能起到公示的作用。

按照传统的民法观点,掌握权利凭证完全可以控制权利的交换价值,①从而保障债权人担保权益的实现。但由于权利凭证毕竟不同于动产,因此学者们创设了“准占有”概念——“以自己所为的意思而行使财产权就视为对该财产权的准占有”,[14]以此来解释权利质权的移转占有。但接踵而至的问题是,如果上述凭证能代表质权利移转,那么专利证书、商标注册证能否起到同样效果呢?对此学界认识不一。②专利权证书是国家颁布的用以表明权利存在的一种证书,在证明功能上与债权证书并无二致,交付专利权证书与交付债权证书具有类似的功能。它的交付会对专利权人行使专利权造成一定的障碍,但它在遗失后同样可以补办,因此是否交付专利权证书对质权的存在的确影响不大。所以,如果认为证书的移转就代表财产权的占有移转,不免牵强附会。特别是在以著作权中财产权出质的场合,著作权人并无可供质押的权利证书,当然无交付的可能。[15]除此之外,最关键的原因在于,交付权利证书并不能为债权人提供担保权益的保障,因为其即使占有权利证书也无法控制权利之价值。所以,准占有也同样不能适用于知识产权。

知识产权的特性使其不能适用占有和准占有,使得它在权利质权中饰演尴尬角色;而准用动产质权之规定制约了知识产权担保的发展。显然,传统民法以有体物架构担保物权体系的立法思想,已不能适应日益发达的知识经济时代,人们必须重新审视知识产权担保的地位。