凡是有价值的且可以转让的财产,都可以成为担保的标的,所以以权利作为标的的新型担保方式应运而生。然而,知识产权担保滥觞于 20世纪 80年代的美国。尽管许多国家将知识产权担保归入权利质权中,①但对此从未停止过质疑。②就现有公示方式来看,只有占有和登记两种。因为知识产权的无体性,使得占有公示无法实现,登记便成为各国的选择。那么,是否应采用了登记就使知识产权担保归位于抵押呢?我们认为,必须厘清登记之于不动产、知识产权的效力问题。

对于不动产抵押,以登记替代占有,该方式不仅能起到公示作用,而且能给予债权人担保权益的保障。因为不动产的交易必须登记,否则不发生所有权移转。这是因为对于不动产及交通运输工具、船舶价值较大,国家对这些财产实行登记或登录制度,它们的交易行为都需要在相应机关进行变更登记;也由于这些标的物的特性,使移转不可能或不必要,因为“与质权相同,抵押权是直接而且排他地支配标的物交换价值的权利。”[11]208-209所以,各国均规定抵押权的设立需要进行登记,这种强制性的登记规则,不仅起到了公示作用,而且能使担保权人控制对标的物的处分,从而保障其债权实现。正如占有之于动产的保障功能,登记之于不动产也依然,都是为了实现对担保标的物交换价值的控制。尽管几乎所有国家都将知识产权设质登记作为质权设定的生效要件,但据此认定知识产权担保应为抵押,必然遭遇两个障碍:

第一,标的障碍。从抵押制度的发展历史看,可以作为抵押权标的的主要是不动产,它们一般都属于国家管理或控制的范围,以登记作为对其管理的手段。尽管这些财产的权利变动,都应当履行登记手续,但它们具有相同的属性——物质性,是自然存在的有体物,是天然的财产,其权利的产生不需要国家的赋权。而知识产权的存在以国家的赋权为前提,其之所以作为一项财产是法律的规定和政治的选择。因此,尽管占有不适合知识产权,但知识产权客体的特殊性同样不能将其放置于抵押权中。否则,将破坏抵押标的的一致性,也显得不伦不类。

第二,登记移转理论障碍。知识产权客体的特殊性,使得权利负担无法以物质的、外在的方式予以公示,登记便成为权利设定的最佳公示方式。但依据“登记移转理论”,知识产权的设质登记是否必然意味着财产权的占有移转呢?根据现实状况来看,答案是否定的。因为设质登记仅仅是表明该财产权已处于出质状态,出质人不能随意处分,而并不意味着出质人已将该权利交由质权人行使或对其进行自由支配。质权人对这些权利的控制力极为有限,更不能解释说该财产权已经移转占有。而就知识产权价值属性而言,倘若质权人占有该财产权利,出质人无法对其利用、管理,那么知识产权的价值几近为零,根本不能担保债权实现。

综上所述,登记对于抵押的不动产和部分动产而言,是对担保权设定的公示和对担保财产的控制手段,但知识产权担保登记,就现有制度而言无法达到上述效果。况且,知识产权权利的特殊属性,也使其在抵押中难以容身。因此,无论是抵押还是质押,均非知识产权担保安身立命之所。