纵观整个商标法的修法过程可以发现，注册商标转让制度并非修法的重点，从1982 年制定商标法至今，仅仅在2001年和2013年的修法中有所涉及，分别增加了注册商标转让的形式要件，即转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议；以及对于注册商标转让的限制条件，即对于同一种或类似商品上注册的相同或相近似注册商标的转让和对于容易导致混淆或有其他不良影响的转让方面的限制。①上述条款的修订，充分体现出当前我国注册商标转让制度的私权属性、转让的自由以及对于消费者利益的考量，但却忽略了注册商标其自身所具有的公共属性、权利来源和与其他相关制度的衔接，而间接助长了注册商标的抢注和囤积现象。

1 注册商标转让中对公共领域保护的不充分

知识产权学界对于公共领域界定的主流观点认为：“可由社会公众自由使用，并且不受知识产权法保护的部分要素的集合”，其核心功能表现为，为智力活动提供创作、改良、设计等各项行为的智力资源，同时确保获取这些资源不受知识产权及其他制度规范的限制。与版权和专利不同，商标法所保护的并非权利人对于商标本身从无到有的创新，而是基于其对商标的商业性使用而附着其上的商誉，因此，商标法中的公共领域主要表现为能够被用作商标的各类要素、及其组合的范围。随着我国对于商标构成要素的不断增加，从理论上来说商标法公共领域的范围也是不断增加的，但是基于商标自身的要求比如，简洁、便于识别和好的寓意等要求，以及商标法所造成的制度成本，比如先申请制、商标的续展、注册商标的混淆理论和驰名商标的跨类保护等，尤其是对于商标实际使用的缺失使得商标法的公共领域不断被侵占，其增长速度明显超过了商标法构成要素的增长速度，人为地增加了商标构成要素的稀缺性。这也为注册商标的转让创造了市场，纵观当前对于注册商标转让的规定可以发现，我国当前对于注册商标的转让秉承自由转让原则，即商标权人可以将商标和营业一并转让，也可以不连同转让，而只转让商标本身。在此过程中，对于转让形式上的要求表现为，转让人与受让人必须签订注册商标转让协议，并共同向商标局提出申请。对于转让的实质要求表现为，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或近似的商标一并转让。对于转让的限制表现为，转让不得导致消费者对商品来源产生混淆以及导致他人或者公共利益受到损害。从上述规定来看，我国商标法对于注册商标的转让考虑了注册商标专有权人的利益和消费者的利益，但却缺少了对公共领域的考量，致使即便是不以使用为目的的非正常申请的商标只要符合当前的规定就可以作为权利人的一项私权进行转让，可以说与最新修法的目的之一规制商标抢注行为向左。

2 注册商标转让中权利基础的缺失

注册商标专用权的权利基础来自于对商标的商业性使用，而不是商标标志本身。换句话说没有将商标标识附着于商品或服务之上进行商业化使用，没有承载任何商誉的标识是没有任何价值可言的。注册商标专用权作为一项无形财产权，如果其没有任何的价值何来转让。仔细分析当前商标法对于注册商标转让的规定可以发现，对于转让的客体只要是注册商标即可，所附加的限制条件也仅仅涉及受让方应当保证使用商标的商品质量、转让方的转让行为应当防止消费者产生混淆等，对于转让的客体没有任何的限制。这样的规定显然具有传统物权法的影子，充分展现了注册商标专用权作为一项私权的属性，但却忽视了有体物的价值或其稀缺性是由其自身所产生的，而类似于注册商标专用权这类无形财产权的价值或其稀缺性则是由法律所创制的，缺失了权利基础的无形财产权就是无源之水无本之木。

行为设置了通过法解释学方法进行分析可知，虽然商标法第42 条没有明确规定转让的注册商标必须经过使用，但是在对注册商标转让的限制中暗含了商标必须使用的条件。比如：对于受让人的限制是“应当保证使用注册商标的商品的质量”，如果转让人在转让注册商标时，并未使用过该注册商标何来保证商品质量；对于转让人的限制是“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。”如果转让人没有使用该注册商标立法者在法条的设计上隐去了与对消费者可能造成混淆并没有对其从历史角度分析，在《巴黎公约》时期，是不允许商标脱离其经营而单独转让的。

3 与相关制度体系化的不协调

当前我国对于注册商标转让制度所存在对于公共领域保护的忽视和权利基础的缺失使得该制度在运行过程中与其他相关制度产生了不协调，主要表现在以下两个方面：首先是规制商标抢注和囤积行为的手段无法形成有效的闭环。纵观本次最新修法，规制恶意注册行为和解决商标囤积问题是其重点之一，通过修改商标法第4条和第19条，在申请阶段为不以使用为目的的商标注册设置了个人和代理机构的新的门槛；通过修改第33 条，在异议阶段将不以使用为目的的商标注册行为作为任何人都可以向商标局提出异议的绝对条件之一；通过修改第44 条，将该行为明确为商标无效的绝对条件；最后在商标法第68条中明确了该类行为的处罚方法，并针对该类行为人所提起的恶意诉讼，由人民法院依法给予处罚。由此可以发现，最新修订的商标法已经对不以使用为目的的商标注册行为构建了从申请、异议、无效到处罚的一体化规制方法，并针对利用该行为进行恶意诉讼明确了责任，但可惜的是行为人依然可以通过当前注册商标转让制度来牟取不正当的利益，使得在规制该行为的手段出现了“后门”，前述的修法努力只能是事倍功半。其次是与我国当前“撤三”制度的衔接出现断档。注册商标专用权在申请获权之初并未对使用有强制性的规定，这不仅是为满足Trips协议的具体要求，也是出于现实的商业性风险的考虑。为了规制商标注册后不使用的行为，我国商标法第49条第二款明确规定了权利人没有正当理由的连续三年不使用的，任何单位和个人可以向商标局提出申请撤销该商标。虽然表面上来看有使用商标意图的人可以通过向商标局提出申请撤销该注册商标，并且不用顾及一年的期限要求，但是面对法定程序、举证责任和时间成本，其选择该方式的经济成本过高；另外未使用的注册商标虽然缺乏权利的基础，但忽视商业风险等要素完全不允许转让对于权利人来说也似乎过于苛刻，如何平衡权利人与社会公众的利益，构建制度间相互协调的制度安排，也是注册商标转让制度亟待解决的问题之一。