来源：兰州学刊

作者：张 玲 李世耘

1.最高人民法院相关规范

为了统一《商标法》的适用标准，正确审理商标授权确权行政案件，最高法院制定了司法解释、规范性文件。法发〔2010〕12号第14条(39)规定，商标授权确权行政案件中，商品类似、商标近似的判断可以参照法释[2002]32号(40)的相关规定。后者第九条、第十一条对《商标法》第五十二条的第(一)项侵权情形中(41)的“商标近似”“类似商品”做了界定(42)。在“商标近似”“类似商品”的判断中，出现了“误认”“混淆”的表述。此外，法发〔2010〕12号第16条还规定“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。” 2017年1月10日最高人民法院发布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(法释〔2017〕2号)。其中第十二条规定了《商标法》第十三条驰名商标的适用标准。将“商标标志的近似程度、商品的类似程度”作为认定“是否容易导致混淆”的一个考量因素。

2. 北京市高级人民法院相关规范

商标授权确权行政纠纷属于专属管辖，统一由北京知识产权法院一审，北京高级人民法院二审。北京市高级人民法院为了统一审理标准，2014年发布了《关于商标授权确权行政案件的审理指南》，其中第三部分的主题是“混淆误认的判断问题”。但是，对于商品类似、商标近似的判断问题却未做明确规定。2019年4月24日再次发布《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》，在第二部分“相关实体问题”中对《商标法》第三十条、第十三条的适用做了细化。15.2主题是“商标近似的判断规则”，规定“适用商标法第三十条……时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。”(43)据此可以看出，北京市法院在审理商标授权确权行政纠纷中所遵循的裁判规则是：“商标近似、商品类似”是在后申请商标驳回的理由，而混淆之虞是判断“类似、近似”的标准。

综合上述分析法院系统的规范，可以得出结论：第一，商标注册中的审查标准与商标侵权纠纷中的判断标准统一适用一个规则，不做区分。第二，法发〔2010〕12号、北京高院《审理指南》主张将混淆之虞纳入近似判断范畴。因而，文义解释是“类似、近似”标准，实则采用的是“混淆之虞”标准。按照《立法法》，该种做法与《商标审查及审理标准》一样，属于创设规则的立法。已经超出了法院的职权范畴。因而，亦属违法。在现行《商标法》第三十条、第十三条的框架下，不能将第十三条的“混淆”标准适用于第三十条。第三，法释〔2017〕2号将“类似、近似”纳入混淆之虞判断范畴。即“混淆之虞”是“不予注册”的直接理由，“类似、近似”只是判断是否构成“混淆之虞”时应考虑的两个因素。