来源：兰州学刊

作者：张 玲 李世耘

根据《商标法》第二条，商标局主管全国商标注册工作。为了具体落实《商标法》的授权确权规定，商标局制定了《商标审查及审理标准》，作为商标行政机关审查申请商标是否应核准注册、注册商标是否应宣告无效的操作指南。该规范性文件在其上篇“商标审查标准”的第三部分“商标相同、近似的审查”中，专门针对《商标法》第三十条中的“商标相同和商标近似”，分文字商标、图形商标、组合商标不同情形进行了细化规定。在“二、相关解释”部分，对商标近似、类似商品等概念进行了界定。在“商标近似”概念(36)、“商标相同和近似的判定”(37)中，将“产生混淆”纳入其中，作为判断商标近似时应考虑的因素。

下篇“商标审理标准”的第一部分是“复制、摹仿或者翻译他人驰名商标审理标准”，对《商标法》第十三条等与驰名商标相关的条款进行了细化。其中3.1、3.2分别对《商标法》第十三条第二款、第三款的适用要件做了规定。第2要件是系争商标与在先驰名商标构成相同或近似；第3要件是商标使用的商品构成类似或不类似；第4要件是在后申请商标的注册或者使用，容易导致混淆或误导。(38)此外，该文件在6.4“混淆、误导可能性的判定”部分，列举了应当综合考虑的因素，其中第(1)因素即是“系争商标与他人驰名商标的近似程度”。据此，3.1、3.2是将商标近似、商品类似、混淆(误导)作为独立的不同要件，6.4却把商标近似纳入了混淆(误导)范畴之内。前后规定中，商标近似与混淆(误导)之间的关系出现了逻辑混乱。

《商标审查及审理标准》作为商标行政机关统一适用《商标法》的操作指南，应在符合商标法条文原意的基础上，进行细化。但是，上述考察发现，在由商标局负责制订的“商标审查标准”部分，将“混淆”作为“商标近似”的判断要素；在由原商评委负责制订的“商标审理标准”部分，“混淆”与“商标近似”相互成为判定要素，构成循环定义。按照前述对《商标法》的分析，将“混淆”纳入“商标近似”项下，超出了第三十条的含义，不再是一般情形的“类似、近似”标准，而变成了驰名商标的“混淆”标准。由此曲解了《商标法》。按照《立法法》规定，下位法不能违反上位法规定(第九十六条)。《商标审查及审理标准》对《商标法》第三十条的规定超出了法律文本的含义，扮演了立法者的角色，应属无效。