来源：兰州学刊

作者：张 玲 李世耘

第一，关于商品类似。

在规范层面，法释[2002]32号第十一条界定“类似商品”，“是指……容易造成混淆的商品。”法发[2010]12号第十五条规定商标分类表只是“作为判断类似商品或者服务的参考。”判断相关商品是否类似，应当考虑是否“具有较大的关联性”。《商标审查及审理标准》在“类似商品或者服务审理标准”中规定“类似商品，是指是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。”

在实务层面，“315422" target="_blank">稻香村”商标系列案中，商标行政机关、法院在裁决过程中，已经将混淆可能性作为了判断引证商标与争议商标的商品是否类似的冲突标准。此外，在啄木鸟公司啄木鸟图形商标争议行政案(79)中，最高人民法院认为，避免来源混淆是商品类似关系判断时需坚持的基本原则，如果近似商标在具有一定关联性的商品上共存，容易使相关公众认为两商品是由同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系，应认定两商品构成类似商品。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考，不能机械、简单地以《类似商品和服务区分表》为依据或标准，而应当更多地考虑实际因素，结合个案的情况进行认定。

第二，关于近似商标。

在规范层面，法释[2002]32号第九条在界定“商标近似”中，就有“易使相关公众对商品的来源产生误认”的表述。法发[2010]12号第十六条规定“商标是否近似”的判断标准为：“是否容易导致混淆”。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》(2019年)第15.2条对于“商标近似的判断规则”，明确规定：“以是否容易造成相关公众混淆为标准。”商标局制定的《商标审查及审理标准》在“商标近似”的概念、“商标相同和近似的判定”中，将“来源产生混淆”纳入其中，作为判断标准。

在实务层面，“稻香村”商标系列案中，商标行政机关、法院在裁决过程中，已经将混淆可能性作为了解决引证商标与争议商标是否构成近似的冲突标准。此外，在哈尔滨秋林食品有限责任公司与商标评审委员会等商标争议行政纠纷案中，(80)最高人民法院指出，在判断商标近似时，可以结合特定历史关系及处在同一地域等因素，考虑两商标共存是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。在“大津”商标异议复审行政纠纷案中(81)，最高人民法院主张：综合考虑涉案商标标志本身、商标显著性和知名度等因素，被异议商标与引证商标若共同使用于市场，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认。即认定被异议商标与引证商标构成近似商标。

商标行政机关、法院为了适用商标法而制定的规范性文件，以及具体个案的裁决，在商标近似、商品类似的名义下，加入混淆之虞标准，虽然加剧了立法与行政、司法间的冲突，挑战了立法机关的权威。但是，与立法规范相比，更能实现实质正义，因而，建议总结商标审查、司法审判的经验，将混淆之虞标准上升为法律规范。