来源：兰州学刊

作者：张 玲 李世耘

商标审查的冲突标准和商标侵权的判定标准是商标保护中的重要问题，因此，在知识产权国际公约以及国别法中均有规定。域外立法例的考察，可为我们提供可资借鉴的范本。

作为知识产权领域最为重要的国际公约：《Trips协议》规定了商标的最低保护标准，成员国立法必须达到。该公约第十五条规定了商标保护客体：能够将一企业的商品与其他企业的商品区分开来的标记或标记组合。第十六条规定了商标权效力：“注册商标所有人应享有专有权，防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应推定已有混淆之虞。”综合上述条文，可以引申解读出如下隐含内容：不能与他人商品区分开来，可能造成混淆的标记不能作为商标保护的客体；商品类似、商标近似造成混淆可能的，构成侵权，商标权人有权禁止。据此得出结论：《Trips协议》的商标审查标准、商标侵权判定标准采用的是混淆之虞标准。商品类似、商标近似是判断混淆之虞的参考因素。

美国《兰哈姆法》确立了联邦的商标保护体系。该法第二条规定了可以在主注册薄上注册的法定条件。其中包括：根据商标的性质，能将申请人的商品区别于他人商品的商标；与他人已经注册的商标，或他人在先使用的商标或商号不相似，不会造成混淆、误认或欺骗。(69)针对商标侵权行为，第32条规定：未经许可，复制、假冒、模仿注册商标，用于有关商品的销售、广告等商业活动，有可能导致混淆、误导、欺骗。因此，美国在商标授权确权和商标侵权判定中均采用“混淆之虞”标准。在此立法规范下，法院在审理商标案件，适用法定的混淆之虞标准时，遵循个案原则，自由裁量应考虑的影响因素。1938年《侵权法第一次重述》第729条总结法院以往判例，提炼出了判定混淆之虞的4个要素。之后，法院在不同案件中不断扩展要素清单。(70)“du Pont”一案列举的判定混淆之虞的影响因素更是多达13个。(71)在上述影响要素清单中，均包括商标近似性、商品相关性。因此，在美国，“商标近似、商品类似”只是作为混淆之虞判断的两个考量因素。而混淆之虞的各个判断因素既不是商标授权与侵权判定的必要条件，也非充分条件。(72)法官根据个案的具体情节，对相关因素逐一分析，再综合考虑各因素之间的交互影响，最终得出是否导致“混淆之虞”的结论。

为了实现《欧共体条约》目的：建立一个共同市场，商品自由流动，在商标领域，需要解决地域性问题。1993年《共同体商标条例》应运而生，建立起统一的共同体商标制度。之后，为了促进欧盟商标制度更加高效、统一，同时确保符合互联网时代的发展，2015年12月底，欧盟理事会和欧洲议会正式通过了欧盟商标制度的一揽子改革方案，实施《欧盟商标条例》。该《条例》第8条是“有关驳回注册申请的相对事由”，其中之一是：申请商标与在先商标相同或近似，且申请注册的商品与在先商标受保护的商品相同或类似，使相关公众产生混淆之虞。第9条关于“欧盟商标专有权”，规定“若第三人使用的商标与欧盟在先注册商标相同或近似，且其使用在相同或类似的商品与服务上，可能导致混淆的，则在先商标权利人享有禁用权。”(73)此外，该《条例》在序言部分针对“混淆”的判断，强调“引起混淆可能取决于诸多因素，特别是取决于商标在市场上的被认可程度、与已使用或注册的标记相联系的可能，商标或标记、商品或服务之间的近似、类似程度。”(74)欧洲学者对上述条文的解读是：混淆可能性是商标保护的特定条件。混淆可能性标准应适用于商标相同或类似与商品相同或类似的情形。近似、类似的概念在混淆可能性的认定上具有重要作用。(75)因此，欧盟在立法规范层面，商标授权确权和商标侵权判定两者采用的都是“混淆之虞”标准。“近似、类似”是“混淆之虞”的判定因素。欧盟法院在审理商标案件司法实践中，对于判定混淆之虞的影响因素，采用了类似美国的个案审查原则和“多因素”判定方法。强调“对影响混淆判断的因素，如商标近似度、商品类似度及营销环境等进行考虑时，如果其中一个因素非常重要，可以据此得出混淆的结论。”(76)而“如果其中一个因素具有明显区别，可以使消费者识别开来，也可以据此否定存在混淆之虞。”(77)与美国不同的是，欧盟法院在商标授权确权行政案件中更侧重“抽象检验”，即更关注与申请有关的书面材料，强调“商标近似、商品类似”两个因素的重要性。只有在当事人举出其他证据时，才考虑其他因素。由此往往导致给予在先商标更大的保护范围。(78)

综上域外立法例的考察说明，混淆之虞标准在商标法中处于核心地位，在商标授权确权、商标侵权判定中一以贯之。而“商品类似、商标近似”只是“混淆之虞”标准下的考虑因素。由于比对“商品类似、商标近似”较为直观，因而在诸多要素的清单中更具代表性，每每成为当事人争议焦点、法官考量的首选。但是，其终归只是“混淆之虞”法定标准在个案判定中的裁量因素，而不是具有普适性的标准本体。