来源：兰州学刊

作者：张 玲 李世耘

在我国现行商标法第三十条的表述下，裁判文书、规范性文件为了实现实质正义，将混淆之虞标准纳入“类似、近似”的解读中。但是，这种做法在“法的要素”构成的法理层面是有问题的。即把法律概念当成了法律规则来适用，使法律概念承受了不堪之重。依据法理，法律作为一个系统是由法的要素组成。

即法律概念、法律规则、法律原则构成一个整体发挥作用。“各个法律要素在法律系统中有着不同的地位，起着不同的作用。”“必须将这三种要素区别开。”“概念的特点和独特功能是：……对法律事实进行定性，即确定事件、行为、物品等的自然性质、社会性质……法律性质。”(59)据此，“商标近似”在法的要素中应定性为概念，“混淆之虞”属于标准型规则。第一，概念是规则的组成部分，不能反过来，将规则纳入概念项下，结果会造成概念的含义泛化，形同虚设。所以，“商标近似”应从规则回归概念的定位，并且其含义应该纯化，仅指商标标志本身的近似，“将混淆可能性从相似性概念中剥离出来”(60)。一个法律概念的解读应该尽量确定化、准确化、稳定化。按照语言学分类，中文汉字属于表意文字体系。因此，法律概念文本用语在表达面的能指与内容面的所指之间不能差距太大。在一个能指中纳入过多的所指，容易引起误读或歧义，进而带来法律适用不统一的风险。第二，关于“类似、近似”与“混淆之虞”关系，法释[2017]2号第十二条在规范驰名商标时，已经将“商标标志的近似程度”“商品的类似程度”作为“认定是否容易导致混淆”的两个考量因素。为了保持法律概念的统一性，不能再将混淆之虞纳入“类似、近似”之中。“类似、近似”在商标法中多次出现，诸如第十五条、第五十七条，作为一个法律术语在商标法一个体系中应做同样的内涵界定。第三，商标法第五十七条第一款第二项的规定，前半句的表述是：“在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”，后半句的表述是“容易导致混淆”。

因此，在“类似、近似”与“混淆之虞”因果关系的逻辑链条上，“类似、近似”的情况下，消费者有可能“混淆”，也有可能不“混淆”。商标感官上的“符号”近似与商品分类的上的“类似”只是评判是否容易导致混淆的重要因素，而非全部。(61)商标权人所拥有的并非标志本身，而是有权阻止他人利用该标志损害消费者利益。因此，如果两种产品或市场足够分离，则两个企业可以同时使用相同的词语作商标。“对于混淆之虞而言，商品类似与商标近似既不是充分条件，也不是必要条件，而只是对混淆之虞有很大影响的两个因素。”(62)“商标近似”是对商标标志图样的比对结果，偏向于客观的现象描述，“混淆”则属于主观性的判定结果。在法律适用的推理过程中，通常是先认定是否构成“符号”意义上的“商标近似”，再结合其他因素综合判定是否存在“混淆之虞”。因此，“类似、近似”项下的“混淆之虞”说、“类似、近似”与“混淆之虞”等于说以及并列说，皆因误读了两者的因果关系，所以，均不能成立。