来源：兰州学刊

作者：张 玲 李世耘

关于商标法第三十条的讨论，主要集中于“商标近似”与“混淆之虞”在商标授权确权中的关系。目前的主流观点是判断商标近似不能仅仅考虑商标标志的构成要素近似，还应当考虑混淆之虞。但是，对于“近似”与“混淆之虞”的关系，尚存在分歧。

1.“混淆之虞”项下的“近似”说

该观点认为“商标授权确权行政纠纷当中应当采取混淆可能性认定标准”(44)。即将“商标近似与商品类似作为判断是否混淆的重要参考因素”(45)。并且主张：仅套用《商标民事纠纷审理解释》(法释[2002]32号)关于“近似商标”和“类似商品”的解释去理解《商标法》第三十条是欠缺周全的。应当参酌美国联邦巡回上诉法院确立的多因素分析法。一般情况下，商标局初步审查重点考虑“商标近似”与“商品类似”。在有其他证据时，再考虑其他因素。(46)“商标近似、商品类似仅是影响混淆可能性的两个因素。”(47)

2.“近似”项下的“混淆之虞”说

该观点将“混淆之虞”纳入到“商标近似度”的考察当中。认为“商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似性。也即构成要素上的近似必须符合足以产生市场混淆的要求，或者说达到足以产生市场混淆的程度。”(48)“商标法第30条规定的商标近似，有时不可能仅考虑客观构成要素而不考虑混淆可能性，这与商标审查实践不符。”(49)“认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”(50)即将“混淆之虞”作为“商标近似”认定的结果要求，综合考虑标志的构成要素近似度、商品类似度、显著性和知名度等因素，如果有可能达到“混淆”程度，便认定构成“商标近似”，在后申请商标应予驳回。在第3112825号“洁柔”商标争议案中，商标评审委员会、北京市第一中级人民法院在释法说理部分的思路均是：第一，由混淆之虞认定为近似商标。争议商标与引证商标的呼叫、含义完全相同，图形部分的差异难以消除相关公众混淆误认的可能性，因而构成近似商标。第二，由混淆之虞认定为类似商品。争议商标指定使用在卫生巾商品上易与引证商标二、三指定使用的卫生纸等商品发生混淆、误认。两者构成类似商品。第三，得出结论。构成类似商品上的近似商标，违反了《商标法》(2001年修正)第二十八条规定。(51)

3.“近似”与“混淆之虞”等同说

该观点主张：只要诉争双方的商标标志构成近似商标，就会造成消费者混淆。认为：“商标具有识别不同生产经营者的商品或者服务的功能，如果不同的生产经营者在同一种商品或者类似商品上使用相同或者近似的商标，就会造成消费者对商品来源的误认，就使商标起不到区别商品来源的作用。”(52)即“相同或近似对判断混淆可能性具有充分性，而混淆可能性必然对应着相同或近似的某一种情形，从而是混淆的必要条件”。(53)在“MEITU”商标驳回复审行政案件(54)中，商标评审委员会以及北京知识产权法院均认为：诉争商标与引证商标在字母构成、呼叫发音等方面相近，仅在个别字母和字母大小写方面存在不同，整体上不存在显著差异，容易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标构成近似商标。在“imosinside及图”商标权无效宣告行政案件(55)中，北京知识产权法院认为：诉争商标若与各引证商标共存于相同或类似商品上易导致消费者混淆或误认为诉争商标与各引证商标存在特定联系，故诉争商标与各引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。两份裁判文书在比较商标标志后，从要素近似直接推论会造成混淆，或从具有混淆可能性，直接认定是“商标近似”。

4.“近似”与“混淆之虞”并列说

该观点将“商标近似、商品类似”与“混淆之虞”作为两个并列的单独因素，主张：“商标近似不仅是一个事实概念，而更加是一个法律判断。简单来讲，商标法上的近似=标志的近似+混淆；即事实的近似是标志近似；而法律上的近似则是考虑了标志近似和混淆两个因素。混淆可能性是综合考虑商标标志近似程度以及其他因素后的结果。”(56)商标近似与商品类似是独立于混淆可能性的判断，前者应回归客观，进行物理性判断；后者则是对诸如主观意图、商标知名度与显著性、销售渠道等的综合判断。(57)“在混淆可能性和相似性的关系方面，二者都是商标侵权判定的独立要件。相似性为前置性要件，混淆可能性为结果性要件。”(58)

上述观点对“商标近似”与“混淆之虞”之间的关系，作出了不同的解读。第一种观点主张应确立混淆之虞标准，商标近似只是判断混淆之虞时的一个考虑因素。明晰了“混淆之虞”与“近似”之间上下位阶的逻辑关系。后三种观点在阐述“混淆之虞”与“近似”时，均有相互定义、循环论证之嫌，存在逻辑缺陷。