可见,在网络服务提供者并无教唆、帮助、诱导网络用户实施专利侵权行为的情形下,要求其承担连带责任,既加重了网络服务提供者的责任,也留下了网络用户逃避责任的漏洞。实质上纵容了网络用户实施侵权行为,不利于电子商务领域专利权的保护。因此,建议在《专利法》修订和出台相关司法解释时,区分网络服务提供者在网络用户实施侵权行为中所起的作用,判定其承担不同的责任形态。

1.承担连带责任的情形

在有证据证明网络服务提供者与网络用户共谋实施专利侵权行为,或存在教唆、帮助等恶意情节时,应当认定二者构成共同侵权,承担连带责任。如可借鉴《信息网络传播权纠纷司法解释》第7条第2款的规定:“网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的,人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。需要特别说明的是,这里所称的帮助,是指网络服务提供者采取推广宣传、搜索链接等积极行为协助侵权网络用户增加流量、销量的,不包括单纯为网络用户提供信息发布、交流的便利,与《信息网络传播权纠纷司法解释》第7条第3款的理解不同。

2.承担按份责任的情形

如果网络服务提供者仅在通知或明知网络用户利用网络服务侵害专利权,未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,或者未及时将权利人的投诉通知材料转达被投诉人的,网络服务提供者则按照其过错比例承担按份责任。在这种情形下,网络服务提供者只是违背了法律规定的适度监控义务,为网络用户实施侵权行为提供了便利条件,属于不作为侵权或称消极侵权,与网络用户之间既不存在侵权的意思联络,也不存在积极的侵权行为,不宜承担连带责任。正如有学者指出,“义务与责任应当相对应,但未履行一般注意义务不应与严厉的连带责任相对应。连带责任并非合理解决网络侵权问题的法律制度,它混淆了网络“服务提供者’与信息传播把关人”的身份区别,也背离了权利能力与义务责任一致理论”。