但是笔者认为,用共同侵权或间接侵权理论来解释网络服务提供者的侵权责任状态,进而要求其与网络用户承担连带责任的做法值得商榷。

第一,我国学界对于共同侵权自身的涵义就一直存在争议,焦点在于共同侵权是否要求数个加害人之间的意思联络。事实上,从《侵权责任法》中共同侵权的法律规定来看,共同侵权的认定应以意思联络为要件。“所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在·必要的共谋’,如事先策划、分工等。”(1如果网络服务提供者与网络用户就实施侵权行为存在事先的共谋,承担连带责任无可厚非。但实践中,网络服务提供者主动教唆、帮助网络用户侵权的情形比较罕见,绝大部分情况下网络服务提供者只是为网络用户提供发布内容的平台或通道,并不存在侵权的意思联络。而如果仅仅因为网络服务提供者为网络用户实施侵权提供了便利条件,就要求其承担连带责任显然是不公平的。对此,有学者提出因“网络始终处于网络服务提供者的管领之下,而不受网络用户的控制。网络服务对于直接侵权行为来说是一种实质性的帮助,否则侵害事实就不会发生”。从这个角度确实能说明网络服务提供者存在过错需要承担责任,但无法论证网络服务提供者和网络用户之间存在意思联络,构成共同侵权需要承担连带责任。

第二,对于间接侵权的概念我国法律并未明确,但在专利侵权判定中屡有提及,如北京市高级人民法院《关于执行〈专利侵权判定若干问题的意见(试行))的通知》中规定:“间接侵权,是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权,但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利,发生直接的侵权行为。”因此,学者认为“间接侵权一般以直接侵权的发生为前提条件,间接侵权与直接侵权并发。在存在直接侵权行为的前提下,无论是诱导、怂恿,还是提供侵权条件,或者是提供专用品,该种间接侵权实际上是共同侵权行为”)。可见,间接侵权人在主观上应当有诱导、怂思、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意,这实质上仍然要求二者之间存在意思联络。

此外,还有学者用替代责任或第三人责任的观点加以解释,即“某人需对他人的侵权行为负一定责任,而他自己并没有直接从事任何侵权活动”(2,或“由于他(第三人)与第二人之间存在某种特殊的关系,应当由他承担一定的责任”(3)。这种观点认为,如果网络服务提供者“提供的产品或服务可能被他人的侵权行为所利用,而对网络用户的直接侵权行为有权利和能力加以监督和管理,却放任其发生并从中获得了直接的经济利益”(4),“即使事实上并不知道侵权行为正在发生,也需要对直接侵权人的行为承担责任”(5)。但在民法理论中,替代责任是指无过错的责任人基于特定的关系而承担本应由行为人承担的民事责任。这种特定关系主要表现为侵权行为人与替代责任人之间存在雇佣关系、代理关系、合伙关系或家庭关系。1如《侵权责任法》第32条、第34条规定的监护人责任、雇主责任的情形。替代责任的承担以当事人之间存在特定的法律关系为前提,以替代者对外独立承担本应由行为人承担的责任为结果。这些特质既不符合网络服务提供者和网络用户之间的关系,也不产生承担连带责任的法律后果。

综上,无论是共同侵权责任、间接侵权责任理论,还是替代侵权责任理论,都难以合理地解释为何网络服务提供者应当承担连带责任。并且,我国立法实质上是“以连带责任形式为网络服务提供者设立了独立负担的责任机制”,即“事实上的最终责任”。(2)其现实结果是:法院判决网络服务提供者承担连带责任后,权利人都会直接向网络服务提供者要求承担责任,而网络服务提供者承担责任后不会再向网络用户追偿。这一局面的形成受诸多因素的影响,一方面,由于网络用户具有很大的隐蔽性和多元性,在很多网络侵权行为中,无法找到真正的侵权行为人,导致客观上不能追偿;另一方面,由于网络服务提供者的追偿行为很可能招致形象损失和用户流失,得不偿失,从而主观上放弃追偿。