(一)现行的法律规定

由于我国法律对网络侵权责任适用过错责任原则,导致对网络服务提供者专利侵权责任的认定产生一个难题,即对网络服务提供者主观要件一一知道侵权的认定。从《侵权责任法》第36条第2款、第3款的规定可知,认定网络服务提供者知道侵权存在的方式主要有两种:一是权利人发送侵权通知;二是有直接证据证明其知道,比如网络服务提供者自认,1即明知。这两种情形认定主观过错在理论上并无争议,但问题在于第3款中的“知道”是否包含“应知”,在没有直接证据证明其知道的情况下,如何认定其应知的主观状态,又是否认定应知须承担侵权责任,该法对其未予明确规定。

从立法和司法实践来看,目前基本倾向于将“应知”纳入认定网络服务提供者主观过错之列。最初在最高人民法院2000年公布的《网络著作权纠纷司法解释》(已失效)中对认定网络服务提供者侵权责任的主观要求是“明知”,第5条规定“提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,…追究其与该网络用户的共同侵权责任”。而在2006年的《信息网络传播权保护条例》(2013年修订后,此规定未改动)中对网络服务提供者主观状态的认定包括了明知和应知,第23条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,…明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”此后,最高人民法院2012年公布的《信息网络传播权纠纷司法解释》第8条第1款中明确规定:“网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”受此影响,《著作权法》和《专利法》修订草案中均以“知道或者应当知道”作为网络服务提供者承担侵权责任的主观要件。

(二)存在的理论争议

即便如此,学界对此却存在很大争议,有学者认为“毫无疑问,网络服务提供者主观认知的过错,应包括·明知”和“应知”两种状态”1)。但也有截然相反的观点认为:“将知道解释为包括“明知'”和应知”,特别是解释为应知,是非常不正确的。因为认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有应知的义务,就会要求其对网络行为负有事先审查义务。这是不正确的,也是做不到的。”(2还有折中的观点认为“原则上,知道应当主要限于“明知',不能够包括“应当知道”。…但是,这并不排斥其在特殊情况下包括应当知道”(1。目前在我国学界不同观点各执一端,形成分庭抗争之势。

为何在立法和司法实践趋于一致的情况下,学界却有不同的声音?究其原因在于将应知纳入认定网络服务提供者主观过错的方式,与网络服务提供者对用户上传的内容不负审查义务的原则存在逻辑矛盾。网络服务提供者对用户上传的内容不负有审查义务,在我国立法与理论界已经形成共识,也是世界多数国家目前的普遍做法。而一旦认可网络服务提供者不负事先审查义务的正当性,则认定网络服务提供者的应知状态就不可能实现。

(三)完善的立法建议

笔者认为,就电子商务领域专利侵权责任而言,以应知来认定网络服务提供者主观过错,并判决其承担侵权责任不必要也不可能。如果是著作权或商标侵权,网络服务提供者还有可能通过计算机程序对文字、图片、视频等信息进行比对排除。而在专利侵权纠纷中,是否构成侵权需要细致比对产品的技术特征是否落入专利权的保护范围,这其中涉及不同的学科领域,海量的产品类型,即便对专业技术人员来说也是十分复杂的工作,不可能通过计算机程序自动识别筛除。面对电子商务领域巨大的专利侵权纠纷数量,要求网络服务提供者人工审查网站信息,就前文调研所得的数据来看是不现实的。并且从相反的角度来看,在权利人未通知的情况下,要举证网络服务提供者应当知道网络用户实施专利侵权行为也是难以实现的。因此,在《专利法》修订中新增的网络专利侵权条款,只能将网络服务提供者收到通知或明知作为认定其存在主观过错的方式,不能将应知纳入其中。

当然,排除主观过错认定中“应知”的方式,并不意味着放宽对网络服务提供者主观过错的要求,同时应严格规定“明知”的认定标准。事实上,网络服务提供者虽对网络用户专利侵权不负事先审査义务,但仍应承担一定的合理注意义务来判断其侵权主观过错的有无。()如果网络服务提供者证明其履行了相应的注意义务,则其主观上就没有过错,反之则认定其存在明知的主观过错,应当承担侵权责任。这些合理注意义务主要包括:不改变上传信息资源的义务,即网络服务提供者不能随意对上传的信息资源作出修改,不干涉网络用户之间的交流否则认定存在主观过错;2)适度监控义务,即为用户提供服务空间或搜索链接的网络服务提供者,虽然不是信息资源的发布者,但是其对用户上传的信息有控制能力,因此还是要承担定的监控义务来审査用户上传信息资源的合法性;(3信息披露义务,即当网络侵权纠纷发生后,网络服务提供者负有依受害人主张或法院要求披露涉嫌侵权人信息的义务。