网络服务提供者的专利侵权责任,是指网络服务提供者因直接实施专利侵权行为而应承担的责任,及他人通过其提供的网络平台服务实施专利侵权行为而由网络服务提供者承担的侵权责任两种情况下责任的认定应区分对待。前者毋庸置疑是由网络服务提供者直接承担侵权责任,在此不作赘述。争议主要来自后者,由于侵权行为不是由网络服务提供者直接实施的,对其侵权责任的认定,关系到其自身的利益、专利权人的利益以及整个互联网产业发展利益的博弈与均衡。因此,正确认定网络服务提供者在专利侵权中的责任,对专利权保护和电子商务产业的健康发展都是十分重要的。

我国《侵权责任法》第36条分成3款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”该条规定作为我国网络侵权责任的直接依据,首先明确了网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任,然后分两款对网络服务提供者侵害他人民事权益的情形进行区分规定。

一种是在网络服务提供者不知道网络用户利用其网络实施侵权行为的情形下,采用“提示规则”,或称“通知与取下”规则(1)。即在网络服务提供者对侵权不知情的前提下,在被侵权人知道自己在该网站上被侵权后,有权向网络服务提供者提示,通知其网站上的内容构成侵权。网络服务提供者在接到该提示之后,应当按照其提示,及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。否则,构成对网络用户实施的侵权行为的放任,具有间接故意,视为与侵权人构成共同侵权行为,因此,就损害的扩大部分,与侵权的网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者未经提示,或者经过提示之后即采取必要措施,网络服务提供者就不承担责任。

另一种是在网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为的情形下,采用“明知规则”。即网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为,而未采取删除、屏蔽或者断开链接等必要措施,任凭网络用户利用其提供的网络平台实施侵权行为,并对被侵权人造成损害,则对于该网络用户实施的侵权行为就具有放任的间接故意。网络服务提供者的这种放任侵权行为的行为,在侵权行为造成的后果中,就有网络服务提供者的责任份额,其应当承担连带责任。

一般认为,我国《侵权责任法》中网络侵权责任的规定主要吸收了美国《数字千年版权法》中“避风港原则”的精神,原意为“网络服务提供者使用信息定位工具,包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站,如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权,在其能够证明自己并无恶意,并且及时删除侵权链接或者内容的情况下,网络服务提供者不承担赔偿责任”。但也有学者认为,我国网络侵权责任的规定实质上与美国“避风港原则”的精神完全相反,将其由免责条款改为了归责条款。换言之,我国将在美国立法中网络服务提供者满足一定条件下不承担责任的规定,改为了在网络服务提供者未满足该条件下需承担责任的规定。

这两种立法模式形似相同,但实质不同,主要体现在侵权责任归责原则的差异上:美国《数字千年版权法》对网络服务提供者的侵权责任认定采用的是无过错责任原则,则只要在网络服务提供者的网站发生侵权,无论其是否知情均应承担侵权责任,除非其知道后及时移除侵权信息,才能躲入“避风港”免责;而我国《侵权责任法》采用的是过错责任原则,以网络服务提供者对网络用户实施的侵权行为知情一一无论是事先知道,还是事后被提示得知一一即存在主观过错才要求承担责任,如果完全不知情,或在知道后及时采取了移除措施,则认定不存在主观过错,不需要承担责任。