规制恶性专利侵权行为,首先应明确界定“扰乱市场秩序”,正如有学者指出“有必要对何种行为是扰乱市场秩序作出界定,或者进行列举。否则,在实际当中就很难操作”(り。此外,对故意侵权行为的界定也是司法实践中的一个难点。

1.扰乱市场秩序的认定

造成扰乱市场秩序的损害事实是恶性专利侵权行为的客观要件,对此首先需要准确定义市场秩序。《专利法》所确立和保障的市场秩序,应是一种专利创新和安全有序的状态。因此扰乱市场秩序的专利侵权行为则应界定为“违反专利法律法规规定,损害专利权人的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。其客观要件包括三个方面:一是违反《专利法》《专利法实施条例》等法律法规规定;二是对国家利益、社会公益和个人权益造成较大数额的损害;三是具备侵权人数量多、地域广、影响恶劣等严重情节。

2.故意侵权行为的认定

主观过错是一般侵权责任的构成要件,过错包含故意和过失两种状态。我国《侵权法》并没有严格地将故意和过失归为不同的责任。但在国外侵权法中对故意侵权和过失侵权作出了严格的区分,故意侵权有其独立的理论体系(2)。可以说,将故意侵权作为独立的侵权行为专门规定,是现代侵权法区别于古典侵权法理论的重要标志。3因此,恶性专利侵权行为应为主观故意,要求行为人知道专利技术的存在,并知道自己的产品和方法与该专利有关;且行为人希望或者放任侵权结果发生。其典型的表现有三种情况:一是侵权人明知是专利技术仍然进行仿制;二是接到专利权人的有关权利要求的书面通知后,仍然从事侵权行为;三是在已经被司法、行政机关认定侵犯该专利权后,再次被认定侵犯同一专利权。