目前专利侵权损害赔偿严格遵循“填平”原则,只能补偿受害人损失,不得惩罚侵权人过错。但因知识产权客体的无形性,专利侵权相较侵犯有形财产权风险更小、成本更低,补偿性的民事赔偿不足以补偿权利人因侵权所遭受的全部损失,更不用提在扰乱市场秩序的情况下对社会公共利益造成的损害。对此,应加大对恶性专利侵权行为的惩罚力度,采用惩罚性赔偿、行政处罚甚至刑罚的方式对其进行制裁,以遏制日益严重的专利侵权现象。

1.惩罚性赔偿

惩罚性损害赔偿源于英美法,是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。它的功能不仅在于弥补受害人的损害,而且在于惩罚和制裁严重过错行为。(1)草案已引入惩罚性赔偿的规定,要求法院在故意侵权的基础上考量情节、规模、损害后果等客观因素判决惩罚性赔偿。但需要指出的是,司法实践中对于群体侵权的情形,不应对所有的侵权人均处以惩罚性赔偿,而仅对其中起带头作用的、侵权数额巨大、利用分支机构侵权等情节恶劣的专利侵权人处罚为宜。对此问题,后文相关章节将专门讨论。

2.行政处罚

恶性专利侵权行为不仅是对私权领域的侵犯,也因扰乱市场秩序对国家公权领域造成侵犯。因此侵权行为人不仅要承担民事责任,也要对自己的违法行为承担行政责任。草案对认定的恶性专利侵权行为,可以责令侵权人立即停止侵权行为,没收、销毁侵权产品或者用于实施侵权行为的专用设备并处以罚款。至于罚款额度,草案参照《商标法》的规定,以非法经营额5万元为界,以上采用定率罚款,以下采用定额罚款。事实,地方立法中早已对此进行了有益尝试,北京、广东等地出台的专利条例均有对重复专利侵权行为处以罚款的规定,最高可达20万元。

3.刑事制裁

专利侵权行为入罪的争论在我国一直不曾平息,现行法律仅将假冒专利行为入罪而将专利侵权行为排除在外。事实上,专利违法行为是否入罪的关键取决于是否损害公共利益,而不在于表现形式。一般专利侵权行为确实不存在入罪基础,但恶性专利侵权行为因扰乱市场秩序,损害公共利益已符合入罪条件。事实上,世界知识产权组织以及大部分的大陆法系国家都对专利侵权行为科以刑责,专利侵权行为罪已有成熟的理论体系和制度借鉴,恶性专利侵权行为入罪并无理论障碍。建议将刑法中的假冒专利罪扩充为专利侵权假冒罪,对严重的恶性专利侵权行为也施以刑罚,必将对侵权者产生巨大震慑力,从而有效遏制恶性专利侵权行为。