虽然前文论证了我国《专利法》中引入惩罚性赔偿的理论和现实必要,但作为一项英美法系的法律制度是否能够引入我国,还需回答其是否具有移植的可能。所谓法律移植是指“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)”1)。而论及法律移植,很多学者持否定态度。孟德斯鸠认为:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国人民的,所以,如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常湊巧的事。”(2)他还详细地论述了法律在国与国之间适用的阻碍因素。历史法学派的萨维尼在谈论法的民族精神时,也排除了法律移植的可能性。他认为,法律绝不是可以由立法者任意地、故意地制定的东西,法律是“内在地、默默地起作用的力量”的产物,它深深植根于一个民族的历史之中,而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识,就像民族的诺言、建筑及风俗一样,法律首先是由民族特性、民族精神决定的。3)英国法学家奥?卡恩?弗罗因德(O.KahnFreund)在其基础上把法律移植过程中所涉及的各种因素分为两类,一类是环境因素,其中包括:①地理因素如气候、土壤、地理位置等;②社会和经济因素如生产方式、人口、财富、贸易等;③文化因素如宗教、传统、习惯和习俗等。另一类是纯粹的政治因素,如国体、政体、政治信念等。

诚然,受诸多因素的制约,国与国之间法律的移植存在很大的困难,很多法律制度因其具有本土性(尤其是具有较强政治倾向性的公法制度)而无法移植。但是随着社会化大生产的发展、经济全球化的交流、工业化文明的普及,阻碍法律移植的环境因素大大降低了,这使得现代法律的移植成为可能。事实上,自孟德斯鸠提出法律移植的阻碍因素之后的200多年以来,就环境因素而言,应该说对法律移植的阻力已大大降低了。首先,地理因素的障碍在现代由于工业化、城市化、交通发达、人口移动频繁等原因,已经基本趋于无形了。其次,社会和经济因素的障碍,由于国际经济交往的加强,经济全球化的趋势日益明显,而中国经过30多年的改革开放,市场经济体制已经基本建立,具备了承受西方法律制度的能力,实际上对外国法律制度的移植中国也非首次。最后,文化因素虽一直以来被认为是法律移植最大的障碍,但事实上就惩罚性赔偿而言,这种障碍体现得并不明显,在中国民间长期以来就存在着一种约定俗成的“假一罚十”的交易惯例,这无疑为惩罚性赔偿的引入奠定了法律的文化基础。

而作为现代英美法上一项重要经济法律制度的惩罚性赔偿,其所受的政治因素影响应该是很少的。因为所谓政治因素的阻碍,无非是各种社会集团经济利益的冲突和权衡。作为惩罚性赔偿,其所规制的利益集团只是那些以牺牲社会整体利益为代价去牟取私利的极少部分的人群,而保护的是大部分人的利益乃至整个社会的长远利益,因此这种法律制度无论在哪个国家都会受到绝大部分社会集团的拥护。