在传统大陆法系国家,如法国、德国、日本,惩罚性赔偿从未被承认为民事责任的一种形式。我国早期法学理论主要沿袭大陆法系,因而在很长的一段时间内我国法律体系中完全见不到惩罚性赔偿的规定。其理由在于,传统民法理论认为损害赔偿不论在侵权还是契约领域,只能以补偿性为其特征,不允许惩罚性措施的适用,“民事责任以恢复被侵害的民事权利为目的”,“大多不具有惩罚性”。

事实上,惩罚性赔偿表现出的法律理念与传统民法理论是格格不入的,因此长久以来一直备受争议。传统民法上的损害赔偿,即补偿性赔偿,是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而给对方造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任,对权利人来说,损害赔偿是一种重要的保护民事权利的手段,对义务人来说,它是一种重要的承担民事责任的方式。2在各国的民法中,损害赔偿制度的设计并不相同,但是最高指导原则却是相同的。《法国民法典》第1382条、《德国民法典》第249条致承认:损害赔偿,旨在使被害人能够再处于如同损害行为未曾发生时的情况。可见,损害赔偿制度尊奉的最高指导原则,即损益相抵原则:损害赔偿旨在填补损害,故赔偿与损害大小相一致,不可少也不可多,基于此原则,损害赔偿的结果,受害人不得较无损害事故发生时更为优越。(3)因此,法院判决民事赔偿,既不能损害受害者的利益,同样也不能损害加害者的利益。从构成要件来看也反映了如此差异,惩罚性赔偿强调行为人的主观恶性,“当加害人主观过错较为严重,尤其是动机恶劣,具有反社会性和道德上的可归责性时,法官和陪审团才可以适用此种赔偿”1)。而传统民事赔偿“不能以加害人过错程度的轻重作为依据,只能以财产的实际损失和精神利益的实际损害作为赔偿责任大小的标准”。

当然,也有一些开明的民法学家认为民事责任具有双重功能:一方面,通过制裁,遏制不法行为;另一方面,通过补偿,对受损害的权利加以补救。3)“民事责任所具之功能,主要为修复之功能,除此之外,尚有预防功能及惩罚功能,唯后两种之功能并不彰显,因之殊少受到重视”,其惩罚之功能更是“存有疑虑”,4但他们同时认为,惩罚性赔偿仅仅只是民事责任中补偿性赔偿的附带的、兼具的一种功能,而非一种独立的法律责任制度:“惩罚性赔偿并不是独立的请求权,必须依附于补偿性的损害赔偿。”(5)并且很长时间内,部分学者坚持认为惩罚性赔偿的适用应仅限于合同责任,而不是侵权责任。

综上,从民法理论的角度来看,惩罚性赔偿不属于传统的民事责任,只能作为一种例外的民事赔偿制度偶尔出现。但是前文所举大量数据说明,在专利法领域,由于民事赔偿制度的失灵,令司法实践陷入两难的境地。究其原因,实因专利侵权引发的民事赔偿追究存在先天不足:一方面,由于互联网的虚拟性和专利权的无形性,导致专利权人很难发现电子商务领域专利违法行为的存在和具体的违法行为人,或者即使发现也很难搜集相关的违法证据,从而难以支持其民事损害赔偿的诉讼请求;另一方面,由于民事赔偿制度墨守于平等主体之间的形式平等,导致在现实中处于弱势的权利人群体与处于强势的侵权人群体地位实质不平等,民事赔偿制度不但没能保护社会中弱势群体的利益,反而助长了强势群体的嚣张气焰,实在有违其制度设计之初衷。

而美国早在20世纪初就已在产品责任领域确认了惩罚性赔偿制度,此后被广泛适用于侵权法、合同法、财产法、劳工法、家庭法以及知识产权法等民事法律制度当中,同时赔偿金的数额也直线上升。虽然美国也曾对惩罚性赔偿制度产生激烈争议,但其在美国法上的地位并未动摇。(1而我国民法学界仍固守“门第之见”,导致惩罚性赔偿制度立法举步维艰。

因此笔者认为,引入惩罚性赔偿不能于部门法的窠臼,需要进行大胆的理论突破。前文所引用的大量数据以及现实中更多的类似案例已经证明,在电子商务环境下这种保守的思想已使我国专利权的保护陷入非常不利的境地。