引入惩罚性赔偿除却法律移植的现实障碍以外,似乎还存在另一条难以逾越的鸿沟一一法系之间的差异。这不由让人产生疑问:作为英美法系上颇具特色的惩罚性赔偿,与大陆法系框架的现代中国法,其二者的结合是否存在可能?大陆法系与英美法系在赔偿责任制度上是否存在不可跨越的鸿沟?庞德并不这么认为,他在讨论法律的意义时便指出,广义的法(Law)一一相对于狭义的法律(laws)一是由律令规定( precepts)、技术( technique)与理念( ideas)三者所共同构成。而世界上英美法系与大陆法系这两大法律系统的差异,则在于法律人处理塑造律令规定的技术方式不同。(1可见,只要法律移植的技术方式适当,就能突破法系之间的差异。如我国台湾地区的法律体系在传统上属于典型的大陆法系,但台湾地区在20世纪50年代后,大量借鉴、吸收美国立法、司法经验,其中包括在民事立法中广泛引人惩罚性赔偿制度。

在我国《专利法》第四次修改中,惩罚性赔偿制度被纳入草案讨论,对此引发学界强烈质疑。正如有学者指出,“大陆法系传统上对概念及体系的二分法导致了学者在解释中间状态时的困惑和分歧。黑白二分法忽略了灰色区域的存在,就像白天和黑夜之间存在着黎明和傍晚的过渡阶段。灰色区域的研究具有普遍的意义”(1)。笔者深表赞同,惩罚性赔偿正是我国部分学者眼中的这片灰色区域,因此他们对其表示无法理解,认为是异类。

究其原因,在于古罗马法学家乌尔比安将法律划分为公法( jus publicum)和私法( Jus privatum),这种划分方式一直得到大陆法系的沿用。这种划分的标准是:规定国家公务的为公法,如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏的选任等法规;规定个人利益的为私法,如调整家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规。2民事法律作为典型的私法强调民事主体各具独立人格,地位平等,任何人不享有对他人实施惩罚的权利。

但是对于公法和私法的划分是否存在价值,或者说是否有划分的必要却一直存在争议。奥地利法学家凯尔森( Hans Kels-en)就坚决地否定公法和私法的区别,他认为公法和私法都是国家法,依据这些法律,无论是人民之间,还是国家和人民之间都是权利义务关系,因而无必要区分。(3)日本学者美浓部达吉则指出凯尔森在方法论上的问题:过于强调法律的观念性,而忽视了实在的世界,他认为“公法和私法的区别,实可称为现代国法的基本原则。国法的一切规律,无不属于公法或私法之一方,且因所属而不同其意义”。1)“公法和私法都是属于国家法的,但其所以尚有区分之必要者,…完全是因为私法在第一次的是关于其他社会一一特别是个人相互间的意思和利益之交涉的法,原则上是由社会本身的力量维持,只有当社会本身的力量不足以维持时,才第二次地由国家去充当其适用维持之任的缘故。不错,广义地来说私法亦是国家法,但那是“第次的”国家法,在这一点上,是应当和公法有所区别的。”

事实上,在现代市场经济条件下,随着经济民主与自由的推进,利益主体多元化,经济关系复杂化,各类利益冲突比比皆是。传统公法和私法的领域划分已不再泾渭分明,这在知识产权领域表现得尤为明显。如在专利权的保护中既有各类市场主体之间的私人利益冲突,也有市场主体与国家社会之间的整体利益冲突。虽然从根本上讲,社会整体利益与私人个体利益是一致的,但二者之间不可避免地存在差别和矛盾,必须加以协调,使之趋于一致,以达到关系协调、利益兼顾、均衡发展,使各利益主体都处于应有的位置和最佳的联结状态。因此,当今社会,无论是公法还是私法,都需要妥善协调社会整体的意志、行为和利益与社会个体的意志、行为和利益的关系,在诸多方面相互吸收融合。

反观美国法以判例为依据,以实用主义( pragmatism)为指导思想,不管黑猫白猫,只要能抓老鼠就是好猫。如果坚持本质上只能用黑猫或白猫来抓老鼠,则违反实用主义的精神。因此英美法上对法律责任并没有进行严格的部门法区分,在大陆法系学者嘲笑其目光短浅的同时,却也不得不承认普通法在某种程度上有效地克服了成文法的滞后性,在惩罚性赔偿上这点表现得尤为明显。英美法上的赔偿责任并没有局限地以补偿原则为唯一标准,也没有严格地将其限定在某一部门法之中,而是将其广泛地运用于各个法律领域,并赋予其更加丰富的内涵和外延。实践证明,惩罚性赔偿,在现代市场经济时代较之单纯的民事损害赔偿发挥了更加显著的作用。

惩罚性赔偿可以突破公法和私法的界限,或者说正是二者相融合的产物,同时实现对私人利益和社会利益的保护。对违法者处以惩罚性赔偿的意义,不仅在于补偿单个权利人受损害的利益,更在于弥补社会整体经济发展受到的损失,其具体表现为两个方面:一是通过巨额赔偿剥夺生产者、经营者获得的非法利益,削弱其经济实力,使其无利可图,从而自然地放弃继续实施侵害行为,而且也起到“杀鸡做猴”的作用,对正在以相同或相似方式作恶及企图作恶的人产生威慑作用,使其放弃非法行为从而尽量减少社会整体利益遭受更多损害。二是通过赔偿奖励提起诉讼的受害者,对整个社会起到一种宣传作用呼吁那些不知道被侵害了合法权益的或者知道却因为提起诉讼不划算而在忍气吞声的权利人积极地通过法律手段来捍卫自己的合法权益,实现整体利益公平合理地再分配。