惩罚性,在司法实践中是一个很难量化把握的问题。在早期英美法上,完全由法官根据经验自由裁量。虽有学者提出“中国有关赔偿数额的主要问题是赔偿额太低,根本无法补偿受害者损失”,因此“设置限额是不可取的”。()这当然是一种理想化的观点,但同时也是很难把握的方法。在美国曾一度因为法院判决数额过高导致惩罚性赔偿的过度威慑,众多公司因投入过多成本在保险金中而不堪重负,给社会经济发展造成负面影响。并且这种方法,显然不符合我国立法和司法中对待惩罚性赔偿本就相对保守的现实国情。目前,世界各国和地区基本上都规定了惩罚性赔偿的上限,具体又分为定额和定率两种不同做法。

所谓定额法,就是规定惩罚性赔偿绝对数额的上限和下限。如我国台湾地区“著作权法”第88条中规定,因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权的情况下,“如被害人不易证明其实际损害额,得请求法院依侵害情节,在新台币1万元以上100万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者,赔偿额得增至新台币500万元”。这里所采用的便是以定额的方法确定赔偿数额,并根据侵权行为的严重程度分设不同的额度上限。

所谓定率法,即以一定的赔偿数额为基数,并在此基础上规定相应的倍率。目前在适用惩罚性赔偿的国家和地区,这是计算惩罚性赔偿数额比较通行的方法。如美国康乃迪克州1989年法律规定,惩罚性赔偿金的数额由法院决定,且限于填补性赔偿的2倍;佛罗里达州1988年法律规定限于填补性赔偿的3倍;得克萨斯州1989年法律规定,除非被告有恶意或故意行为,否则限于实际损害的4倍。1各国各地法律规定倍率虽高低不同,但基本都是以实际损害为参照。

我国《专利法》中惩罚性赔偿数额的计算应当予以限制明确,采用通行的定率法是较为可行的做法,但对倍率的设置应该经过反复的考究,考虑多方面因素而设定,且应根据主观恶性程度以及造成损害的大小规定相应倍率,不能笼统地一刀切。

目前我国相关立法中,《商标法》规定的惩罚性赔偿数额是补偿性赔偿的“1倍以上3倍以下”;《著作权法》修订草案的建议是“2~3倍”;《专利法》修订草案的建议与《商标法》的规定相同。两种做法都采用定率方式计算赔偿数额,均将倍率上限设置在3倍以内,区别在于倍率下限为1倍或2倍。《商标法》规定的“1倍以上3倍以下”赋予了法官更多的自由裁量空间,可根据实际情况适当调整倍率,《专利法》修订草案采纳这一做法无可厚非。但是,定率法须以补偿性赔偿数额为基数计算,而前文提及在专利侵权损害赔偿中补偿性赔偿数额的确定本就是个“老大难”问题,所以在我国司法实践中オ会大量采用法定赔偿的方式。而如果基数无法确定,倍率再高也是枉然。因此,也有国家法律中采取定率和定额相结合的方式确定惩罚性赔偿数额,如美国印第安纳州规定,惩罚性赔偿不得超出补偿性赔偿数额的3倍或5万美元;得克萨斯州规定,惩罚性赔偿不得超过2倍财产上的损害额或25万美元,加上低于75万美元的非财产上的损害赔偿。我国《专利法》中惩罚性赔偿数额的计算也可参考这种计算方法,即在补偿性赔偿数额明确的情形下采用定率方式乘以相应倍数;在补偿性赔偿数额难以明确的情形下采用定额方式确定赔偿的绝对数额。