民法理论对于损害赔偿的构成要件尚无通论,而对于侵权行为和违约行为产生的构成要件又有不同,在此不作赘述。对于损害赔偿一般认为最复杂的构成要件包括七点,即行为、责任能力、过失、违法、侵害权利或法益、因果关系及损害,2但大多要件并无本质区别。具体到《专利法》中的惩罚性赔偿制度,其构成要件的特殊性主要体现在主观过错与损害事实两个方面。

1.主观过错

民法责任理论认为,加害人对损害之发生有无“故意或过失”,是加害人所以应负损害赔偿责任之基础,也是侵权责任之关注重点。因此,任何故意或过失所造成之损害,均应予以赔偿,而某些损害之所以不予赔偿,往往并非因其不构成“损害”,而是因其非故意或过失行为所造成。正如自然法学派代表人物格劳秀斯把“赔偿由于自己的过错所引起的损失”(3)视为自然法的一个重要原则一样,19世纪的德国法学家耶林也认为,“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原理使蜡烛燃烧的不是光而是氧一样地浅显明白”。

对行为人主观恶性的惩戒,是惩罚性赔偿一贯的宗旨。但对《专利法》中惩罚性赔偿的适用,仅限于故意这种主观状态,还是包括过失或重大过失,学界有不同的观点。有学者认为,只有侵犯知识产权的行为是故意所为,才能对侵害人适用惩罚性赔偿责任。2也有学者将美国专利侵权纠纷案件中,适用惩罚性赔偿责任的过错要件解释为“恣意状态”,并认为恣意行为( willful and wanton misconduct)是一种介于过失( negligence)与故意侵权( intentional tort)之间的侵权行为,即恣意的过错程度,比过失更重,比故意较轻。3还有观点认为,美国关于专利侵权适用惩罚性赔偿责任的过错要件为故意和重大过失即采用“客观上的轻率”( objective recklessness)作为判断恣意的标准,指行为人已知悉或显然应该知悉其面临不合理的高度侵害风险,而仍然为之。

对于以上观点,基于我国立法者对惩罚性赔偿相对谨慎的态度,不宜放宽《专利法》中惩罚性赔偿的主观要件,仍应将适用惩罚性赔偿的主观要件限定为故意侵犯专利权。至于是否需要进一步限定故意侵权的恶性程度,如《商标法》要求为恶意侵权且情节严重,《著作权法》草案提议为二次故意侵权,即重复侵权。如前章所述,在日益复杂的电子商务环境下,不应过分限制专利侵权行为的主观恶性,可以将重复性侵权、群体性侵权等恶性专利侵权作为判断惩罚性赔偿数额多少的主观要件,而不应作为是否适用惩罚性赔偿的构成要件。应当在故意侵权的限度内赋予法官自由裁量权,视故意侵权的恶性程度判处相应高低数额的惩罚性赔偿金。

至于过错认定的标准,学界又有主观说、客观说。主观说认为过错包括故意或过失两种形式:故意,是行为人预见到自己行为的损害结果,仍然希望该后果发生或者听任、放任该结果发生的心理状态;过失,是指行为人应当预见或能够预见到自己行为的损害结果而没有预见到,或者虽然预见到却轻信该损害结果能够避免的心理状态。客观说认为过错是一种“注意义务”违反的事实状态,并批评主观说,认为“意志状态对行为人来说是主观的,对社会来说则是客观的。因此,社会应当根据一系列客观事实来确定行为人在主观方面有无故意或过失”(1)。笔者仍然主张基于我国的司法传统和法学的历史渊源,以行为人的主观心理状态作为过错标准。

2.损害事实

在民法理论中,损害事实的存在是构成民事责任的客观要件,也是专利侵权行为适用惩罚性赔偿的必要条件。按一般理解,损害指“因故意或过失行为造成的权利和利益的不利益状态”(2)。这种观点最早是由德国学者麦蒙森( Mommsen)在1855年提出的。他认为,损害就是指被害人对该特定损害事实的利益关系,也就是说因为某项特定损害事实的发生使其丧失了一定的利益,事实发生后的利益状态与事实发生前的利益状态的差额,即是受害人所遭受的损害。)损害的概念在民法损害赔偿责任领域,向来扮演着双重角色。一方面,损害固然是损害赔偿责任的成立要件之一;另一方面,损害在损害赔偿责任的效力上,即损害赔偿范围问题上,也扮演着举足轻重的角色。换句话说,损害赔偿责任的成立,原则上以被害人受有损害为必要条件;而在责任成立后,负损害赔偿责任者究竟应赔偿多少损害,被害人就哪种损害可以请求赔偿,也与损害的概念密不可分。

但是各国法律对于损害概念的研究,大都侧重从后者即损害赔偿范围的角度,探讨哪些“损害”属于法律上可以请求赔偿的损害,而相对忽略了从损害赔偿责任是否成立的角度,探讨“损害”的概念本身。这造成目前各国法律上依靠对损害的外延界定来对其进行解释,如一般认为专利侵权损害表现为实际经济损失或侵权所得利益,而损害实质内涵仍是一个相当模棚的概念。然而随着现代社会经济、文化的不断发展,使得现代型损害的发生原因与种类日趋复杂多元化,虽然各国民法理论对损害的范围不断进行扩大解释、从宽界定,但从现实中我们仍然可以看出,这种舍本逐末的方法已经有些捉襟见肘了。

因此,要对损害概念作出更精确的界定,还需对其性质进行原则上的判断。于是有学者提出对于损害性质的认定,可以采取一种“利益比较方法”,就是将损害赔偿责任原因事实发生后被害人“请求赔偿时的利益情况”,与假设损害赔偿责任原因事实未发生时被害人“应有的利益情况”二者加以比较,以其间利益的不同或差异作为认定损害是否存在的依据。由此可知所谓“不利益”的认定,是两种不同事实情况比较的结果,种为被害人请求赔偿时现存的利益情况,即现实存在的事实;另一种为如未发生损害赔偿责任原因事实时被害人应有的利益情况,即虚拟假设的事实,须依据损害赔偿责任原因事实如未发生时,被害人可能获得利益情况的或然率高低予以决定。

关于损害的确认民法学界一般有两种观点,即利益说和组织说。利益说也被称为差额说( Difference Hypothesis),认为应赔偿的损害,是被害人财产状况于损害事故发生与损害事故不发生的差额,并考虑损害事故发生时的主客观因素决定其财产状况。组织说认为损害由物的客观损害与主观损害两部分组成若主观损害小于客观损害,则应赔偿的损害为客观损害,若主见损害大于客观损害,权利人可选择请求赔偿主观损害,若主客观损害一致,利益说仍可发生作用。

虽然利益说过于抽象,但却是几百年来源自德国民法的权威学说,且目前大陆法系仍以利益说为主要损害认定原则,组织说只是一种辅助的补充。但这一学说需要发展的关键在于对“被害人财产状况”的认知上,不应只局限于个体利益和当前利益,相应的损害标准也不应仅仅定位于已经发现的事实,而且也要考虑到时间和空间的因素,即该行为今后可能发生的损害以及发生在其他主体之上而未被发现或追诉的损害,这对于现代社会而言才是公平的。如在专利侵权纠纷案件中,权利人因侵权受到的实际损失往往难以查清,在此情况下,并不是说权利人没有遭受损害,只是具体数额难以查明。