软件外包业务中的软件作品，应当是一种委托作品。国际上 倾向于把软件视为文艺作品，但未对委托作品归属作具体规定。 美国对软件采用版权法和专利法双重保护，并将委托作品视为雇 佣作品，雇主被视为作者而享有著作权，创作作品的受托人不享有 著作权;在法国，委托作品的著作权只能由受托人享有，不能通过 合同改变著作权法赋予作者的精神权利与经济权利；英国版权法 允许当事人以合同形式使委托作品著作权由委托人或者受托人享 有;在日本，软件的著作权属于作者，但是，委托人可以通过合同约 定取得委托作品著作权①。我国《著作权法》规定与日本基本相 同，《计算机软件保护条例》第1。条规定:“由两个以上的自然人、 法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开发 者签订书面合同约定。无书面合同或者合同未作明确约定，合作 开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独 享有著作权;但是,行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整 体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致，又无正当 理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但 是所得收益应当合理分配给所有合作开发者。”第11条规定:“接 受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订 书面合同约定;无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由 受托人享有。”

因此，鉴于各国对委托作品知识产权归属的规定不同，离岸外 包双方又来自不同国家，各自法律规定可能存在冲突，在这种情况 下，以合同形式确定软件外包过程中产生的知识产权归属，当是减 少甚至消除产权纠纷的明智之举。