来源：法制与经济

作者：樊华

（一）明确两种显著性的关系和适用条件

首先判断该声音商标是否天然地可以识别产品或服务，若不存在固有显著性，再判断其是否具有某种时间或空间条件而具备了获得显著性。[6]可以这样理解，获得显著性成为了固有显著性的一种补充方式，两者不是并列存在的，而是呈现出一种渐进关系。《商标法》中的规定也体现了这种双重审查标准。标志不具有识别产品或服务的显著特征的，不得认定为商标而申请注册，但经过长期大量地排他使用，与产品或服务产生联系的，可以认定其取得显著性而可以注册为商标。清晰地了解这种关系，可以方便商标申请者进行举证。另外，除了渐进关系外，获得显著性与固有显著性还呈现出一种互斥的关系，当标志拥有者想通过标志本身即具有的显著特征来获得商标注册时，无需提交任何其对该标志进行利用的证据，因为其天然就具有区分商品和服务的特性，不需要额外证明。

（二）遵照现有声音商标立法现状判断显著性

笔者认为，声音商标虽然是一种新出现的商标类型，但它终究是商标的一种，对它的认定与处理都不能脱离现存立法的规定。也就是说，该法中关于一般商标的规定同样也可以在声音商标案件中适用，商标审查工作者不能随意增减或变更审查要求。目前来说立法上暂时无法对其作出回应，也没有必要过早加以规定，以防在发展过程中不断出现的新问题。[7]

（三）完善对声音商标“获得显著性”的判断标准

获得显著性是通过使用后天形成的，其相较于固有显著性而言认定更加抽象灵活，要判断其是否能作为区分产品或服务的标识更加不易。为了降低商标审查者的工作难度，保障商标申请者的合法权益，在进行声音商标审查时，应该要求标志拥有者提交尽可能多样并且全面的证据来反映其商标确实具有显著特征。[8]获得显著性的判别应该考虑以下方面的内容：

1.声音标志的使用时间和使用方式。声音标志的专有性使用时间与方式是判断声音商标获得显著性的重要标准。获得显著性所着重强调的是声音与产品或服务的紧密联系，而商标的使用方式恰恰能证明商标与产品或服务的结合程度。

2.相关公众认知。在实际操作过程中，各个国家或地区在判别本身不具有显著特征的声音是否可以通过使用取得显著特征时，一般采用消费者联系标准，即一般消费者是否可以通过该种声音来准确区分产品和服务。除消费者之外，相关公众还应包括竞争者。竞争者的行为对于商标认定来说有利有弊，如果大多竞争者在产品服务之上都使用了相类似或完全相同的商标，标志拥有者也就无法证明其进行了完全的独占使用，也同样难以表明其有显著特征。如果其他竞争者在相同、近似产品上使用了不同的声音，那么可以作为有力证据来证明其进行了独占使用，也就可以证明商标获得了显著性。

（四）增加显著性判断标准中的否定式列举

由于显著性是一种抽象的标准，尤其是获得显著性，对其进行正面列举存在一定难度，因此我国可以先规定一些判断显著性的基本准则和原则，再从反面进行一些列举，排除不存在显著特征的情形。[9]另外，虽然本身不具有显著特征的商标可以通过特殊的使用取得显著性，但是有关国家权益、社会公益、公序良俗的都理所应当被禁止，例如涉及国歌等有关国家尊严的声音在注册商标时应该被完全禁用。再如涉及行业中普遍使用的声音和具有功能特征的声音时，即使申请者已经投入了较多的金钱、时间和精力并且大量广泛使用，也不应该认定具有显著性，因为这种行为剥夺了公用资源，导致投资者个人独占了该声音造成垄断，危害了社会公共利益，应该不予注册。增加显著性判定中的否定式列举有利于声音商标的申请与利用，有利于减少相关纠纷。因此，既要对总的规则与原则进行正面列举，还要增加对其的否定式列举。