来源：中国检察官

作者：林胜超、傅蝶蝶

1.需要摒弃各类“生产成本”认定规则。一方面，按照侵权商品的生产成本或合格产品的生产成本计算必然低于实际销售价格，以此作为认定依据不能突出“销售”行为的危害性。另一方面，脱离司法解释自行以各种成本价为标准确定非法经营数额认定标准的做法不合法，参照生产、销售伪劣产品司法解释采用“同类合格产品的市场中间价格”同样于法无据，容易滑向类推适用的危险境地。

2.在尚未穷尽其他认定规则的情况下，原则上不宜适用被侵权产品的市场中间价格或标价计算非法经营的数额。由于商标犯罪是以远低于被侵权产品价格谋取市场空间，故侵权商品的销售价格必然远低于侵权产品的市场价格。而且，不同于伪劣产品销售价格通常接近正品价格，实践中消费者对假冒注册商标的商品知假买假并非少数，假冒注册商标的商品在事实上并不会侵蚀权利人市场份额。［10］因此，以被侵权商品市场价来计算非法经营数额，过高衡量了侵权行为的社会危害性。同样，假冒注册商标的商品并非按照虚假的标价销售，标价所记载的价格往往接近正品价格，远高于实际销售价格。

3.参考生产成本价，结合其他证据综合认定销售价格。2004 年《解释》对非法经营数额三层次的认定规则主要是立法者考虑到真品价值大都很高，都按照真品价格进行计算将导致打击面过广。［11］侵权人实际销售价格才是其犯罪行为社会危害性的客观、准确的体现，应坚持以实际销售价格为核心的认定标准，使得罚当其罪。通常，侵权商品的生产成本价与实际销售价之间的差距小于被侵权商品的市场价与实际销售价之间的差距。对于销售价格难以查清，或者没有销售价格的，结合言词证据、市场同类产品平均销售价格等证据，在成本价以上综合认定实际销售价格。