来源：山东社会科学

作者：李晓秋 孙卿轩

(一)样本的检索和选取

为了直观了解我国商标侵权损害赔偿的适用现状，本文以北京知识产权法院、上海知识产权法院和广州知识产权法院为样本来源法院，从中各选取50件司法案例，这150件司法案例的裁判文书构成研究商标侵权损害赔偿的实证研究样本。本文采用的数据库是知产宝、裁判文书网，检索的关键词为“侵犯商标权纠纷”。检索的时间截至2019年12月31日，且选取2018年、2019年的案例数量居多，时间越近的案例越能反映当前的司法实践状况。如果同一法院审理案件的当事人有重复的，仅选择一件最新案例，对重复案例依然会做其他记录并进行分析。当事人重复意味着案情相近，选取一件已具有代表性。

(二)我国商标侵权损害赔偿的适用情况分析

1.法定赔偿适用比例过高

在本文选择的150件司法案件的时间分布上，2014年有6件，2015年有29件，2016年有26件，2017年有25件，2018年有32件，2019年有32件。在这150件商标侵权司法案例中，法院适用实际损失的2件，适用参照商标许可使用费的有1件，适用侵权获利的有12件，其余的135件案例适用法定赔偿，适用法定赔偿的比例达90%。在损害赔偿制度中，立法者的设计初衷是将权利人的实际损失、侵权人的侵权获利和商标许可费作为确定损害赔偿数额的主要计算方式。当这三种计算方式无法适用时，再适用法定赔偿确定损害赔偿数额。法定赔偿要求法官在法定赔偿限额内根据侵权行为及双方举证情况确定一个赔偿数额，而不必进行严格的计算，是填平原则的体现。(1)然而，在商标侵权损害赔偿案例中，法定赔偿如此高的适用率偏离了“实际损失为主、法定赔偿为辅”的损害赔偿认定模式。

2.法院判赔额与原告诉求数额差距较大

在判赔的数额方面，这150件案例中，原告的平均诉求金额为264.6万元，法院实际判决金额为96.3万元，法院的判决金额占诉求金额的36.3%。从法院适用实际损失、侵权获利和商标许可使用费的15件案例来看，原告的平均诉求金额为927.4万元，平均判决金额为587.3万元，判决金额占诉求金额的63.3%，并且有7件案例(包含适用实际损失的2件和适用商标许可使用费的1件)是法院完全支持原告的诉求赔偿金额。在适用法定赔偿的135件案例中，原告平均诉求金额为205.2万元，法院平均判决金额为54.7万元，判决金额占诉求金额的26.7%。从判赔额来看，适用法定赔偿的平均数额更是低于依照实际损失、侵权获利和许可使用费的平均判决金额。可见，法定赔偿的适用率越高，判赔数额就越低。

3.判赔低额案件较多

在这150件案例中，判决额在10万元(含10万元)以下的有41件，全部适用的是法定赔偿；10万元以上50万元以下(含50万元)的有60件，其中有54件适用的是法定赔偿；50万元以上300万元(含300万元)以下的有42件；300万元以上的有7件，其中最大的一件案件是5000万元。判赔额在10万元以下的案件占比27.3%，50万元以下的案件为101件，占比67.3%。在判赔额50万元以下的101件案例中，适用法定赔偿的占比高达94%。这表明，过多的低判赔额案件与法定赔偿的过高适用有很大的关系。