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作者：杜颖 何吉

驰名商标的认定与保护是一种与一般注册商标的保护互为补充的救济机制。从理论上来说，对一般注册商标的保护是以传统的商标混淆理论为基础的，针对的是未经合法权利人许可在相同或者类似商品或服务上使用相同或者近似商标从而引起消费者产生直接或者间接混淆的行为，这种混淆可能使消费者对商品来源发生误认，或者使其产生联想，认为二者之间存在生产或者销售上的关联关系；而对驰名商标的保护则是以跨类混淆或者淡化理论为基础，25针对的是未经许可在不相同或不相类似商品或者服务上使用相同或近似商标从而误导公众的行为，是一种特殊保护。但这样一种特殊保护往往会涉及到商标权人利益与公共利益之间的平衡，商标作为一种有限的社会资源，法律应当在保证市场主体良性竞争的基础之上将商标权人的权利安排在有限合理的范围内。而驰名商标的跨类保护在某种程度上却给予了权利人一种绝对权性质的保护，必然会在一定程度上牺牲公共利益，因而有必要对跨类保护这样一种特殊机制的启动进行限制，明确驰名商标跨类保护与商标法一般保护这两种救济方式间的分工。例如，《商标法》第30条专门解决的是相同或类似商品上商标确权的问题，因而，对于相同或类似商品上商标的确权问题或侵权纠纷，应当援引第30条或第57条，而非驰名商标保护条款，即《商标法》第13条。在这种情况下，如果依据一般的注册商标保护方式已足以制止侵权，足以保护商标权人的利益，也就没有必要考虑被侵权商标是否达到驰名的程度。

但从另一个角度来看，“按需认定”原则本身也容易受到滥用。在商标侵权纠纷以及确权纠纷案件中，对于某些本应作驰名认定的商标不予认定也会进一步脱离驰名商标制度的本意，导致舍本求末。因此，在2013年《商标法》对“按需认定”原则最终确立之后，如何合理界定该原则含义的辐射范围成为一个新的议题。如果仅仅着眼于“处理案件所必需”这一含义并对其进行机械理解和严格适用，加之认定机关又有着偏重于审理和审查效率的习惯，则易使司法或行政人员向《商标法》第30条或57条逃逸。例如，在商品类似性判断中过于强调知名度因素，扩大类似性的认定范围，这将导致判断结果取决于个案因素而摇摆不定。这样的做法有违商品类似性这一事实判断的本质属性，也不利于商标注册秩序的形成和稳定，最终权利人不但难以获得救济，反倒使得《商标法》第30条承载其不该有的功能。因而，在把握按需认定的内涵方面，潘建荣等与伊夫圣洛朗股份公司商标异议复审行政纠纷案26中一审法院的做法是值得商榷的。一审法院认为，在被异议商标与引证商标已构成相同的前提下，尤其在第三人已提交相应证据证明引证商标已具有较高知名度的情况下，对于商品类似的判断，在标准上应与一般情形有所不同。尽管被异议商标所指定使用的纺织品等商品与引证商标所核定使用的衣服、鞋、帽等商品，在《类似商品和服务区分表》中分属不同的类别，但考察两者的消费群体、销售渠道等，可以看出它们之间存在一定的重合，可认定为关联商品。因而在这样的一种情况下，进行驰名商标的事实性认定缺乏必要性。然而，二审法院27则认为，商品是否类似应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。被异议商标指定使用的纺织品毛巾、毛巾被、浴巾等商品与引证商标一核定使用的衣服商品及引证商标二核定使用的鞋、帽商品分属不同类似群组，二者在功能用途、生产部门等方面存在一定区别，未构成类似商品，因此，被异议商标与引证商标一、二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册未违反2013年《商标法》第30条的规定。从目的解释的视角来看，驰名商标的保护范围应当与其知名度相适应。由于商标具有较高知名度而导致在不相同或不相类似商品上也容易发生混淆误认的，则应当依据驰名商标的相关条款加以保护，而非在个案中寻求对商品类似性认定的突破。