来源：上海市徐汇区人民法院知识产权审判庭

作者：张 夏

(一)符合商标的基本构成要件

商标法条文“他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标”的重点应该是“商标”，在先使用商标必须首先拥有商标的特性，即显著性、非功能性、合法性。该标识能够起到区分商品来源的作用，表明经营者的主体地位，并且不能侵犯在先权利。商标在先使用制度是为了弥补商标注册制度的缺陷，保障在先使用者的权益，保障的效力弱于注册商标，构成标准也不宜低于注册商标。虽然对未注册商标的保护基础，仅仅因为权利人没有注册商标的行政行为，而导致法律的弱保护，但是未注册商标的标识也需达到商标的标准，才有保护的意义和价值。

(二)商标形态及类别

商标形态方面，满足“相同或者近似”。商品类别方面，为“同一种商品或者类似商品”。法条将此列为在先权的构成要件有其必要性，也印证了商标在先使用是一种抗辩权，在面临侵权诉讼情况下对抗注册商标的理由。试想，如果商标完全不相同或者不相似，就不涉及侵权；如果不在同一种或者类似商品上，也不可能构成侵权，法条规定的上述构成要件正是在先使用权作为抗辩权对抗侵权指控发挥作用的前提条件。

《商标法》第13条规定了对驰名商标的保护，其中注明“不相同或不相类似商品”，驰名商标的保护可扩展到不同类别，如在先商标满足驰名商标的标准，完全可适用驰名商标保护条款主张权利，而不需援引在先使用抗辩权对抗侵权指控。因此，在先使用商标应与注册商标相同或相似，且为同一种或者是类似商品，这是引发抗辩权的要件之一。

(三)“有一定影响”

商标法第59条第3款要求援引在先抗辩权的商标“有一定影响”，对商标知名度提出了要求。该如何理解“有一定影响”，学理和实践层面没有统一标准。首先，对该要件的必要性存在争论，一部分认为应废除此要件，因为大大压缩了未注册商标权利和保护的空间，违背在先权制度确立的意义；另一部分认为在先权是商标注册制度的补充，只有达到一定程度影响力，才有补充保护的必要。其次，即使该要件的存在有其必要性，如何判断其影响力程度也同样存在争议，学界对商标是否需达到驰名或知名的程度理解不一，司法判例也只是在不同个案中从某一个方面分析商标的影响力，并没有全面且统一适用的标准。

与“有一定影响”描述完全相同的文字出现在商标法第32条后半句“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，可能未达到驰名商标的知名度，但其品牌影响力也较高，否则也不值得被抢注。第32条规定的是以不正当手段抢注他人已有一定影响的商标，抢注者意图通过将已在市场形成一定知名度的商标占为己有而抢占他人信誉累积起来的市场份额，主观恶意明显。而第59条主张在先权的主体，往往在知晓商标被注册前，就已凭借自身长期经营拓展了市场，主观表现为善意。可见，第32条及59条适用主体的主观恶性完全不同，立法保护着眼点存在差异，“有一定影响”的适用标准不同，对在先使用的商标知名度要求不易过高，可以低于第32条中的影响力标准。司法实践中，“悦跑圈”案例③的审理法院认为：立法上看，普通注册商标无“影响”要求，驰名商标要求“为相关公众广知晓”，在先使用商标“一定影响”的标准应介于普通商标和驰名商标之间。另外，“有一定影响”判断标准也不能仅仅基于销量，thinkbaby案④原告认为因被告证据体现出的销售数量不大而不构成“有一定影响”，审理法院认为“一定影响并非是很高的认定标准，只要在先使用的商标持续地、真实地使用，在相关公众范围内产生了识别商品来源的作用时，就可以认定其有一定影响”。可见，大多数裁判者都认为影响力标准不宜过高。

第59条中的“有一定影响”，可以理解为在特定地理范围被特定的主体所知晓的商标，地理范围可为省级、市级甚至县级；主体范围可为普通消费者、同业竞争者甚至上下游相关产业从业者。总之，对影响力要求不宜过高，一方面，在先抗辩权的意义在于免于其侵权责任，不妨碍在后商标的注册；另一方面，除保护知名未注册商标外，对普通未注册商标保护，是我国对个人权益保护的进步，也是商标立法逐渐成熟的必然趋势。

(一)“使用”

创造商标的目的是为区分商品来源，提高消费者熟知度，商标只有经过“使用”才能实现上述作用。

商标意义上的使用，强调商标性使用是商标侵权的前提条件，取决于使用行为是否是商标性使用[6]。这不仅要求在先使用者主观上将其作为商标使用起到指示作用，还要求带有商标的商品或服务有进入市场流通的客观状态。既然商标意义上的使用是侵权行为成立的前提要件，那么作为对抗侵权指控的在先使用权，同样要求满足商标意义上的使用要件，否则不构成侵权，即不需要行使抗辩权。而商标意义上的使用不仅要求使用主体主观有使用商标起到识别作用，而且基于知识产权的地域保护性，只有在中国范围内的使用才能认定为商标意义上的使用。如同thinkbaby案的审理法院认为不同时段分别在域外和境内使用thinkbaby商标，域外使用部分不构成在先使用，境内使用才是商标意义上的使用，被认定构成在先使用。

持续性使用，要求未注册商标的使用是持续不间断的，保护在先商标是为了维护在先使用者的商誉及经营现状，如中断经营则保护客体消失。司法实践中原告蒋玉友与被告陈国平侵害商标权纠纷一案⑤，陈国平经营的餐馆门头使用的“蒋有记”招牌可以追溯1980南京市饮食公司秦淮区公司对“蒋有记”商标的使用，此后继受主体的使用均是连续的并且有业务承继关系及法律上的关联性，但2006年继受主体被注销后，在先使用权也随之消失。此后被告陈国平经营店铺所使用的“蒋有记”与此前无关，不能主张在先使用权。因此，“使用”要求持有人有商标意义上的使用行为，且需持续性使用。

(二)“原使用范围”

在先使用权本质为涉及侵权诉讼时免于侵权责任的抗辩权，同时，基于在先使用商标的事实行为，获得继续使用此商标的法定权利，所以商标先用权制度的设立只是保护在先商标使用人使用的既存状态[7]。符合“原使用范围”即是构成抗辩权的要件，又是对在先使用者在商标使用方式及范围上的限制。“原使用范围”主要涉及商标形态及商品类别、地域、经营规模。

1.商标形态及商品种类。纵观不同地区的立法，日本商标法规定先用权的范围仅限于相同的商标和商品种类，不能扩大到类似商标和商品种类上，台湾地区规定先用权的范围不能扩大商品范围。尼斯分类将商品分为不同类别，我国的商标申请均需要注明商品类别，保护的注册商标范围也仅仅限于相同或者类似的商品，那么对在先使用权的保护标准必然不能高于注册商标。在先使用标识只能在原范围使用，而不能扩展使用近似标识、不能扩展到类似商品。

需要注意的是，“原使用范围”要求在先使用者只能在相同商品上使用相同商标，是对在先使用标识继续使用过程中的限制标准。而在先使用抗辩权的构成要件中“相同或近似商标”及“同种或类似商品”是面对侵权指控与注册商标进行比对时的标准。

对于商标的形态及种类的限制，注册商标专用权人尚不能擅自改变商标的形态，举重以明轻，在先使用者当然不能改变商标的形态，其使用范围仅仅限于原商标以及原商品分类，除非是附加适当标识区别于注册商标。

2.地域范围及经营规模。在先使用者超出原地域范围及经营规模的商标使用行为性质如何界定，标准不一。对地域范围的界定，一种观点支持将原使用范围界定为原地理范围或原使用区域；另一种观点认为不应限制地域范围。司法判例中，蒋玉友与南京夫子庙饮食有限公司侵害商标权纠纷一案⑥审理法院认为被告饮食公司只能在餐馆原址继续使用“蒋甲”商标，且不得扩大经营区域及规模，在使用中还应加上适当标识，以便与蒋玉友的注册商标形成区分，避免消费者的混淆。对于经营规模的界定，大多数观点认为不宜限定在先使用人继续使用其商标的经营规模[3](P239)，“启航考研”案件⑦中，二审法院认为：原有范围不受在先使用的限制，后续使用行为无论是否超出在先使用时的规模均属于原有范围。

商标权与专利权保护的客体不同，对于原有范围的限制也不能等同为专利中的原有地理范围及经营规模。在先商标使用人既然投入了劳力、金钱，不仅是为了开拓市场，也是为潜在的扩大生产规模、扩张销售地域、笼络潜在客户做准备，完全限制在先使用者经营的地理范围及经营规模并不合理。但是，在先使用者应该预见不注册商标导致经营地域被限制的风险，对在先使用者完全放开地理范围及规模的限制，会挤占商标注册人的市场规模，与鼓励商标注册制度相矛盾。所以，在经营地域方面，不能完全将营业范围限为原经营地址这一地理上的地域范围，而应该限制为其商标知名度所辐射的地域范围，并在不同各案中具体考量。既然已经限制了地域范围，对经营规模则不应过多限制，因为经营者因规模限制要么业务范围受限继而超范围投资得不到市场回报，要么放弃在先使用商标，都不符合立法初衷。所以，在经营规模方面，不应有所限制。

3.经营途径。随着电子商务的发展，线上线下双重购物模式给消费者更多选择空间，传统销售模式中，商家销售网络在地理上的覆盖范围基本等同消费者接受服务的范围，而网络销售打破了地域甚至国界限制，难以界定经营范围，如任凭在先商标使用者拓展网络销售渠道等于变相规避商标注册制度，与注册商标权人形成直接竞争关系。新时代的问题需要新思路：第一类，纯粹的实体经营模式，只是在网站页面对未注册商标进行宣传，达到推广品牌知名度的目的，在网络上不能直接获得产品或服务的情况下，应允许此种使用行为。例如，审理“古木夕羊”案⑧的审理法院认为：领弦公司在天猫平台投放相应的广告中使用“古木夕羊”的行为系对”古木夕羊”商标的描述性使用，故领弦公司在经营活动中对于”古木夕羊”的使用行为并未脱离”原有范围”的范畴；第二类，在先为实体销售模式之后拓展为网络销售，将网络作为销售网点，网友可直接通过网店获得产品或服务，在先商标使用者规避了地域限制并可无限制拓展业务范围，如这样的行为被允许，那花费时间及金钱注册商标的意义何在，会冲击商标注册制度；第三类，在先为网络销售模式之后延伸其他网络，可限定在原有网站或网络范围途径继续经营。例如，“悦跑圈”案审理法院将其商标的使用途径限制为原先使用的微信、微博，不得再增加新的网络途径，不得拓展线下经营。

(四)附加适当区别标识

商标法虽然允许在先商标继续使用，但出于重点保护注册商标的意图，便于消费者区分不同市场主体，要求未注册商标使用者在其商标上附加一定区别标识与注册商标进行区分。例如上文中提及的“蒋甲”及“启航考研”案件中对被告在先商标的继续使用均做出附加适当区别标识的规定。

市场经济环境下商标注册是大势所趋，但依然存在大量未注册商标，商标在先使用抗辩权的出现是商标法发展的必然产物。虽然商标法对商标在先使用抗辩权做出了规定，鉴于条款过于模糊欠缺可操作性，导致类似案例判决结果的迥异，需出台与条文配套的细化条例或配套解释，希望对在先抗辩权构成要素的分析能为完善商标制度尽绵薄之力。