来源：上海市徐汇区人民法院知识产权审判庭

作者：张 夏

商标法条文中并未对构成在先使用的主观因素有具体的规定，在实践中判断是否构成在先使用对主观因素的判断必不可少。主观方面包括是否善意，及通过使用商标的时间范围来判断是否构成善意，皆为是否构成在先抗辩权的要件。

(一)“善意”使用

根据民事法律规范诚实信用的基本理论，主观善意是获得权利保护的基本要件，并且这种善意要贯穿行为的始终。在先使用者不能持有恶意的目的，应保持诚信、善良。民商法中诚实信用原则这一重要的指导标准，要求民事活动中法律关系各方要诚实守信、真诚善良，商标法律关系也属于民事法律关系的一种，理应遵循主观善意标准。

理论学界认为在先使用者需具备善意要件[3](P231)，相关商标法的释意中也提及主观上应善意或者没有过错[4](P113)。日本商标法第32条也规定在先使用人不得有不正当竞争的目的[5](P26)，不能为恶意。构成善意的前提为在先使用者事先并不知道有其他主体使用此标识，并且使用的商标并未侵犯其他主体的在先权益，如企业名称、姓名权等。因为主观若有恶意则属于故意侵权，当然不能依据在先抗辩权对抗商标侵权的指控。理论和实践中，都将主观善意纳入在先抗辩权的构成要件，可见善意的要求应及时纳入法律规范之中。

(二)“在先”使用

商标的使用时间也可反映其主观善意与否，既然主观善意是获得商标在先抗辩权的必备要件，那么如何来认定主观善意也显得尤为重要，其中一个主要因素是判断在先商标的使用时间。只有当未注册商标使用时间早于注册商标，逻辑上才能成立在先抗辩权。否则，明知之前已有相关商标，而使用与其相同或近似的标识，主观明显有盗用他人商标的恶意，无法构成在先使用抗辩；或者，以不知晓或怠于查询注册商标状态为由主张善意，因注册商标的公开可被查询属性，行为人可被推定为恶意。所以，“在先”不仅仅是法律条文中的规定，也是使用者主观状态的部分反应，时间节点对抗辩权成立与否尤为重要。

法条中涉及时间节点的表述为“商标注册人申请商标注册前”及“先于商标注册人使用”，正因为出现了两个时间节点，而使得理论和实务学界对在先抗辩权的时间有不同理解。按照文意解释，商标在先使用者应同时满足在注册商标申请之日及注册商标使用之日前的双重在先的使用行为，才能认定为“先用”。

理论学界有不同的观点：⑴在先使用者应早于注册商标的申请之日有使用行为；⑵在先使用者早于注册商标核准注册之日有使用行为，因为商标被核准注册之后才拥有排他的商标专用权属性；⑶在先使用时间早于注册商标实际开始使用的时间，因为注册商标在申请注册日之前可能已经被使用于经营活动中，注册商标的实际使用时间可早于也可晚于申请注册之日；⑷在先使用时间同时早于注册商标的申请之日以及实际使用之日。

立法者创立在先抗辩权的宗旨是为了衡平在先使用者和注册商标权人的利益，保护在先使用者已经形成的市场份额和商誉。如果注册商标的实际使用时间早于申请注册时间，善意的在先使用者无法知晓注册商标所处的状态，无法得知注册商标也已在使用的事实，此种情况下排斥使用者的在先抗辩权，不符合立法目的。同时，商标从申请日至核准日之间存在一段时间，商标递交申请后信息被公开，若以核准之日为标准，则扩大了在先使用的时间范围，不利于对注册商标的保护。因此，对“在先”时间节点的理解遵循在先使用时间早于注册商标申请日为佳，纠纷发生之时，“在先”的举证责任在先用抗辩权的主张方，在先使用者通过证明其使用的时间节点也可部分证明其善意的主观意图，那么关于“在先”的时间节点对未注册商标的使用者来说尤为重要。注册商标的申请日是公开且容易查询的，而其实际使用时间在先使用者很难知晓，就难举证证明未注册商标的使用时间早于注册商标的使用时间，这样的证明标准给在先使用者增加了证明的成本和负担，并不合理。所以，“在先”应理解为其使用时间早于注册商标申请日。综上所述，在先使用抗辩权主观意图需为善意，且使用时间早于注册商标申请时间，使用的时间节点也是主观善意的印证。