来源：上海市徐汇区人民法院知识产权审判庭

作者：张 夏

如何界定抗辩权的适用主体，最初使用该商标的主体毫无疑问能继续使用该标识，那么继受者和被许可人是否能同样适用此规定？答案不能一概而论。

(一)对于未注册商标的继受者

在先抗辩权的适用主体原则上限于商标的最初创造者，但当初始经营者停止经营，如果一味禁止其继受者继续使用商标，会导致其已经形成的商誉及经营规模顷刻消失的困境，而商标的使用及商誉的形成已然是经营者花费巨大时间及精力的投入，这对于想要继续维护商标却无法经营的主体并不公平。立法者制定在先抗辩权的目的，是为了在注册制度下保护商标先用权的合法权益，是利益平衡的表现。对一个商标而言，在先使用者只可能是一个主体，而商标的继受伴随的是原权利人商标权的丧失和新继承人权利的获得，在市场上依然只存在一个主体，并不会扩大在先使用的范围。且此项权利与最初创造商标的主体密切相关，当在先使用抗辩权和其创立主体一并转让或继承，应该被允许。

在远程公司诉博格西尼公司商标侵权案件①中，一审及二审法院都认为应当允许商标在先使用人的继受者主张商标在先使用抗辩权。上述案件中，博格西尼公司无论从资金来源，或是经营过程来看都与博格西尼服饰公司具有紧密的继受关系，可以认定为继受人。博格西尼公司拥有的注册商标核定使用商品为第25类，在远程公司拥有核定使用范围第18类的注册商标后，博格西尼公司未在第18类申请商标，那么此时在第18类产品上使用相关标识，则只能依据商标在先使用，拥有商标在先抗辩权。那么在经营过程中，作为继受人也可以使用在先抗辩权对抗侵权指控。一方面是对在先权利人利益及市场秩序的维护，另一方面也并不损害注册商标权利人的利益。故未注册商标的继受者也享有商标在先抗辩权。

(二)对于未注册商标被许可人

被许可人基于原权利人的授权而获得使用商标的权利，这并不影响商标的归属。法律并不禁止未注册商标对外授权，这在司法实践中也得到体现，“悟茶”案件②中鑫未来公司将其有一定知名度的未注册商标通过特许经营许可他人使用该标识而订立的合同也被认定为有效许。

未注册商标可以许可他人使用，但被许可人并不当然获得在先抗辩权。否则，首先，会增加市场上对同一标识拥有在先抗辩权的主体数量，不利于对注册商标权人的保护；其次，破坏在先使用商标和注册商标即存状态，改变在先使用者和商标注册人的竞争关系；再次，变相规避商标法对在先使用人在原有范围使用的要求，造成在先使用者权利范围的扩张，违背立法目的。虽然被许可人使用未注册商标可能因为其未注册的属性难以对抗注册商标专用权，但这是明知其为未注册商标而签订许可协议所必须承担的风险。故，未注册商标的被许可人不享有商标在先使用抗辩权。综上，适用商标在先抗辩权的主体范围为初始商标在先使用者，及其继受主体。