来源：河南科技大学

作者：李世琦

1 作为民事赔偿的“损害”要件。从我国现行《商标法》第57 条第一项第（二）款中分析可知，“混淆可能”被作为了一般商标侵权行为的构成。目前为止，国内对注册驰名商标淡化侵权的法律规制主要是以混淆理论为基础来确定侵权赔偿数额，对其并没有完善的法律规制及救济体系，但对此，大部分学者是认可基于利益平衡理论及填平原则来确定损害赔偿的。相较于美国明确规定：“除禁令救济外，商标淡化侵权人存在故意时对被损害人还可以进行金钱救济”，中国的商标法在这方面确实是不够完善的，我国法院对商标侵权行为认定后进行损害赔偿时一般均采用法定赔偿的方式。但实际上，民事责任中的停止侵害、消除影响、赔偿损失等责任方式也同样适合商标淡化行为。

2 不同“损害”情形下的救济方式。我国对驰名商标的救济大致集中在不予注册或禁止使用，而对于传统侵权标准及其规范逻辑不能直接转嫁到注册驰名商标淡化上，对其规制与救济应是立身于《商标法》的立法目的、驰名商标的功能以及淡化的特点。因此结合国外其他国家相关立法及上述要点，将注册驰名商标淡化侵权行为造成不同“损害”时的救济大致分为以下五种：①禁令救济；英美国家立法中均明确了该种救济方式，由于淡化侵权的潜在性以及证据收集的困难，权利人可以在发现行为人存在淡化可能时向法院申请禁令，以及时止损，防止损失进一步扩大。②消除影响；商标权不具有人身权的内容，且其保护的客体是无形财产，故“消除影响”比“赔礼道歉”更适合商标侵权案件；③金钱上的补救；建议以补偿性赔偿为主，惩罚性赔偿为辅，且由于淡化不同于一般侵权，其损害不能很好地量化，因此赋予了法官一定的自由裁量权以根据具体案情酌情判断。④强制转让；对于恶意侵权等情形也可强制行为人将商标转让；⑤销毁与侵权有关的物品，此种救济可以参照《商标法》第60条、《商标法实施条例》第72条中关于认定侵权后工商行政管理部门的职权内容。

3 行为人是否存在主观过错与相应的救济。正如前文所述，行为人是否具有主观过错不该作为商标淡化的构成要件，一方面是因为由于淡化的特性让权利人证明侵权人存在过错具有一定难度，另一方面，有些淡化行为的发生，行为人主观上并不是要削减驰名商标的商誉，而是要借助其知名度达到自己获得不正当利益的目的。但驰名商标淡化的一般具有长期性、累积性，因此建议借鉴美国相关规定，采取禁令救济为主，金钱赔偿救济为辅：若禁令救济已足以消除损害，对行为人存在主观恶意的，可参照商标法第63条中为制止侵权所支付的合理开支和法定赔偿额酌情增减以确定损害赔偿责任。